Arbeitsrecht 2020 50 Fragen und Antworten

Arbeitsrecht 2020

Grundkurs

50 Fragen und Antworten

Prof. Dr. Harald Bartl

1. Arbeitsrecht

Frage:

Welche Rechtsquellen des Arbeitsrechts kennen Sie Nennen Sie mindestens fünf Rechtsquellen (ohne Angabe von Paragraphen):

Antwort:

BGB – §§ 611 ff BGB

HGB – §§ 59 ff HGB

GewO

Kündigungsschutzgesetz

Entgeltfortzahlungsgesetz/Lohnfortzahlungsgesetz

Bundesurlaubsgesetz

Berufsbildungsgesetz

Arbeitszeitgesetz Teilzeit- und Befristungsgesetz – TzBfG

Mutterschutzgesetz

Jugendarbeitsschutzgesetz

Ferner:

Tarifvertragsgesetz

Betriebsverfassungsgesetz

Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz

2. Begriffe des Arbeitsrechts:

Frage:

Welche besonderen Begriffe kennzeichnen das Arbeitsrecht? Nachfolgend finden sich einige Begriffe des Arbeitsrechts – wählen Sie davon drei aus und definieren Sie diese Begriffe:

Dienstvertrag:.

Arbeitsrecht:

Arbeitsverhältnis:.

Arbeitgeber:

Arbeitnehmer:

Angestellte:

Arbeiter:

Faktisches Arbeitsverhältnis:

Leiharbeitsverhältnis:

Befristetes Arbeitsverhältnis:

Probearbeitsverhältnis:

Antworten:

Dienstvertrag: – vgl. §§ 611 ff BGB – schuldrechtlicher Vertrag, durch den sich der eine Teil zur Leistung der versprochenen Dienst, der andere zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Arbeitsrecht: Sonderrecht der Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Arbeitsvertrag: dem BGB nach ein Dienstvertrag nach den §§ 611 ff BGB, abgeschlossen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Grundsätzlich formfrei, empfehlenswert allerdings

schriftlicher Abschluss.

Arbeitsverhältnis: Dauerschuldverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

Arbeitgeber: Jeder, der Arbeitnehmer im Rahmen eines Arbeitsverhältnisse beschäftigt.

Arbeitnehmer: Jeder, der in einem Arbeitsverhältnis steht und eine vom Arbeitgeber abhängige, weisungsgebundene Tätigkeit ausübt.

Angestellte: Arbeitnehmer, die vorwiegend geistige Arbeit leisten.

Arbeiter: Arbeitnehmer, die keine Angestellten sind.

Faktisches Arbeitsverhältnis: Arbeitsverhältnis ohne oder ohne wirksamen Arbeitsvertrag. Während der Dauer der Beschäftigung richten sich die Rechte und Pflichten grundsätzlich nach den Vorschriften, die für ein wirksames Arbeitsverhältnis gelten.

Leiharbeitsverhältnis: Hier handelt es sich um die Arbeitnehmerüberlassung durch einen “Leiharbeitgeber” an einen anderen zum Zweck der Erbringung von Arbeitsleistungen – für eine begrenzte Zeit. Gewerbsmäßiges Ausleihen ist durch das AÜG geregelt. Vom AÜG nicht erfasst sind Verträge, in deren Rahmen Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen ihres Arbeitgebers in fremden Betrieben tätig werden(BAG NZA 2087, 128).

Befristetes Arbeitsverhältnis: Befristete Arbeitsverhältnis § 620 BGB sowie TzBFG – Teilzeit- und Befristungsgesetz – vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019,§ 620 Rdnrn. 10 ff. Ein befristetes Arbeitsverhältnis liegt vor, wenn das Arbeitsverhältnis für eine bestimmte Zeit geschlossen wird. Hier muss ein sachlicher Grund für die Befristung gegeben sein. Insoweit wird auf das TzBfG – § 14 I – mit sachlichem Grund! – § 14 II – III TzBFG – ohne sachlichen Grund (grundsätzlich 2 Jahre, bei Unternehmensgründung 4 Jahre – Arbeitnehmer über 58 Jahre).

Zur Befristung mit sachlichem Grund Dörner NZA 03, SoBeilage Heft 16, 33; – vorübergehender Bedarf, Anschlussbeschäftigung, Vertretung – Eigenart der Arbeit – Erprobung (Probearbeitsverhältnis) – persönliche Gründe etc. – vgl. auch Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 620 Rdnr. 4 ff, m. w. Nachw.

Klassische sachliche Gründe, die eine Befristung rechtfertigen – vgl. § 14 TzBfG:

– Vertretungseinsatz

– vorübergehender Arbeitsanfall

– Saisonarbeit

(es ist größte Vorsicht geboten: nicht ausreichend ist das Vorhandensein vorübergehend freier Stellen, ständige Aushilfe oder Dauervertretung, mögliche oder beabsichtigte Besetzung des Arbeitsplatzes mit künftigen Bewerbern etc.)

Hierzu Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 620 Rdnr. 12, 13 ff, m. zahlreichen Nachw.

Ein zulässig befristeter Arbeitsvertrag endet mit Zeitablauf. Eine Kündigung ist nicht nötig. Während der Laufzeit sind ordentliche Kündigungen (Ausnahme: wichtiger Grund) nur bei eindeutiger Vereinbarung zwischen den Parteien zulässig – vgl. § 15 TzBfG – Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019,§ 620, Rdnr. 26 – vgl. zum früheren Recht BAG NJW 2081, 246; vgl. auch BGH NJW 2093, 326).

Bei einem unzulässigerweise befristeten Arbeitsvertrag ist die Befristung unwirksam – ein Arbeitsvertrag mit unbestimmter Dauer liegt vor. Das folgt nun aus § 16 TzBfG.

Probearbeitsverhältnis: Hierbei handelt es sich um eine vollwirksames Arbeitsverhältnis, das jedoch infolge der vereinbarten Erprobung des Arbeitnehmers leichter lösbar ist. Im Regelfall liegt ein Arbeitsverhältnis (unbefristet)vor, bei dem die ordentliche Kündigung erleichtert ist. Es kann mit der kürzesten einzelvertraglich möglichen Frist gekündigt werden – auch zum Ende der Probezeit(vgl. § 622 I S. 2 und II BGB) – BAG NJW 2071, 2209. Zur Probezeit bei Ausbildungsverhältnissen vgl. § 13 BerBG (mindestens 1 Monat, höchstens 3 Monate). Vgl. im übrigen Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 620 Rdnr. 22 – § 14 I Nr. 5 TzBfG.

Aushilfsarbeitsverhältnis: Diese Rechtsbeziehung bezieht sich auf ein vollwirksames Arbeitsverhältnis, das nach dem Arbeitsvertrag ausdrücklich oder stillschweigend erkennbar zur vorübergehenden Aushilfe abgeschlossen wird. Es kann auf bestimmte oder unbestimmte Zeit abgeschlossen werden – vgl. §§ 62o I, 622 V 1 Nr. 1 BGB. – vgl. ferner § 14 I Nr. 1 TzBfG – im übrigen Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, Einf. V. § 611 Rdnr. 44.

Teilzeitarbeitsverhältnis: Bei diesem Arbeitsverhältnis ist die regelmäßige Wochenarbeitszeit kürzer als die regelmäßige Arbeitszeit der Vollzeitbeschäftigten .Das Teilzeitarbeitsverhältnis ist in den § 2 TzBfG definiert und in den §§ 6 ff TzBfG geregelt.

Kaufmännische Angestellte: Angestellte eines Arbeitgebers, der Kaufmann i.S.d. HGB ist. Für diese Arbeitnehmergelten auch die §§ 59-75 h HGB.

Ausbildungsverhältnisse – hierzu Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, Einf. v. § 611 Rdnr. 57 ff : Diese Verhältnisse sind in den §§ 3-20 BBiG geregelt. Es handelt sich um besonders ausgestaltete Arbeitsverhältnisse(Lehrverhältnis, Anlernverhältnis, Volontärverhältnis, Praktikantenverhältnis, Fortbildungs-verhältnis). Die Kosten der Berufsausbildung trägt der Arbeitgeber (BAG NJW 2096, 947). Übersicht zum BBiG:

§ 3 Vertrag

§ 4 Vertragsniederschrift

§ 5 Nichtige Vereinbarungen

§ 6 Berufsausbildung

§ 7 Freistellung

§ 8 Zeugnis

§ 9 Verhalten während der Berufsausbildung

§ 10 Vergütungsanspruch

§ 11 Bemessung und Fälligkeit der Vergütung

§ 12 Fortzahlung der Vergütung

§ 13 Probezeit

§ 14 Beendigung

§ 15 Kündigung

§ 16 Schadensersatz bei vorzeitiger Beendigung

3. Formulararbeitsverträge

Frage:

Unterliegen Formulararbeitsverträge einer Inhaltskontrolle? Welche Bestimmungen greifen hier ein?

Antwort:

Die Arbeitsverträge werden häufig mit Formularen abgeschlossen. Die darin enthaltenen Klauseln unterliegen grundsätzlich auch der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB,, wobei auf die Besonderheiten des Arbeitsrechts angemessen Rücksicht zu nehmen ist. Das folgt aus § 310 IV BGB. Nicht anwendbar sind die §§ 305 ff BGB auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen.

Vgl. hierzu Palandt-Gruneberg, BGB, 67. Aufl., 2008, § 310 Rdnr. 51 m. weiteren Nachw.

Ausgenommen sind auch die Einbeziehungsbestimmungen des § 305 II, III BGB. Diese Fragen regelt das NachwG.

AGB-Recht- Literatur

Bauer, Jobst-Hubertus/Arnold, Christian, AGB-Kontrolle von Vorstandsverträgen, ZIP 2006, 2337

Furmanns, Stefanie, Haftungsbegrenzung in der gemischten Sozietät und AGB-Kontrolle, NJW 2007, 1400

Hromadka, Wolfgang/Schmitt-Rolfes, Die AGB-Rechtsprechung des BAG zu Tätigkeit, Entgelt und Arbeitszeit, NJW 2007, 1777

Lischek, Jan/Mahnken, Volker, Vertragsverhandlugnen zwischen Unternehmen und AGB – Anmerkungen aus der Sicht der Praxis, ZIP 2007, 158 (kritisch zu v. Westphalen, ZIP 2007, 149 – vorformulierte Vertragstexte und Verhandeln/Aushandeln, Stellen von Vertragebedingungen – Verwendung üblicher Muster und Aushandeln – teils gegen bisherige feststehende Grundsätze – restriktive Anwendung der Inhaltskontrolle)

Wensing, Hans-Hubert/Neimann, Jan-Malte, Vertragsstrafen in Formulararbeitsverträgen: § 307 BGB neben § 343 BGB?, NJW 2007, 401

Westfahlen, Friedrich Graf v., 30 Jahre AGB-Recht – eine Erfolgsbilanz, ZIP 2007, 149 (zu Einkaufs-AGB, Kollision von Verkaufs- und Einkaufs-AGB, Aushandeln von Individualvereinbarungen,

4. AGG

Fragen:

Ist Ihnen das AGG bekannt? Was regelt dieses Gesetz?

Antwort:

Nach § 1 ist Ziel des Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. Die Bestimmungen des AGG sind nach § 2 insbesondere auch auf die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt und Entlassungsbedingungen, insbesondere in individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen und Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses sowie beim beruflichen Aufstieg etc. Die Geltung sonstiger Benachteiligungsverbote oder Gebote der Gleichbehandlung wird durch dieses Gesetz nicht berührt. Dies gilt auch für öffentlich-rechtliche Vorschriften, die dem Schutz bestimmter Personengruppen dienen. Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Nach § 3 liegt eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor etc. Nach § 6 sind die Vorschriften anzuwenden auf 1.Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, 2.die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten, 3.Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten. Als Beschäftigte gelten auch die Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie die Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist. Arbeitgeber sind nach § 6 II AGG Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die Personen nach Absatz 1 beschäftigen. Werden Beschäftigte einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen, so gilt auch dieser als Arbeitgeber. Das nach § 7 geltende Benachteiligungsverbot ist zwingend. Zulässig sind nach § 8 AGG unterschiedliche Behandlungen wegen beruflicher Anforderungen (Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung bei wesentlicher und entscheidender berufliche Anforderung und rechtmäßigem Zweck und angemessener Anforderung . Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit bedarf der Rechtfertigung – Besonderheiten bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften (§9) – unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, „wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist.“ – Ausschreibungspflichten nach § 11 für Arbeitgeber – weitere Pflichten nach § 12 (Maßnahmen und Pflichten des Arbeitgebers: Schutz vor Benachteiligungen etc.) – § 13 Beschwerderecht der Arbeitnehmer – § 14 Leistungsverweigerungsrecht – § 15 Entschädigung und Schadensersatz – § 17 Soziale Verantwortung der Beteiligten (1) Tarifvertragsparteien, Arbeitgeber, Beschäftigte und deren Vertretungen – § 20 Zivilrechtliches Benachteiligungsverbot – § 22 Beweislast- § 24 Sonderregelung für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse – § 25 Antidiskriminierungsstelle des Bundes – § 31 Unabdingbarkeit zu Ungunsten der geschützten Personen.

Literatur

Armbrüster, Christian, Kontrahierungszwang im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz?, NJW 2007, 1494

Bauschke, H.J., Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz und seine Auswirkungen auf den öffentlichen Dienst, Teil I, RiA 2006, 241

Bezani, Thomas/Richter, Marcus, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz im Arbeitsrecht, 2006, RWS-Skript

Kania, Thomas/Merten, Sonja, Auswahl und Einstellung von Arbeitnehmern unter Geltung des AGG, ZIP 2007, 8

Rath, Michael/Rütz, Eva Maria, Ende der „Ladies Night“, der „Ü-30-Parties und der Partnervermittlung im Internet? Risiken und Nebenwirkungen des allgemeinen zivilrechtlichen Diskriminierungsverbots der §§ 20, 20 AGG, NJW 2007, 1498

Rolfs, Christian, Allgemeine Gleichbehandlung im Mietrecht, NJW 2007, 1489

5. Abschluss von Arbeitsverträgen

Frage: a)Welche Formvorschriften gibt es? b) Wie werden Arbeitsverträge abgeschlossen? Ist hier eine besondere Form erforderlich?

Antwort:

a) Formvorschriften

Formlos

Textform

Elektronische Form

Schriftform

Notarielle Beurkundung

Beglaubigung

Grundsätzlich ausreichend

§ 126 b) BGB

§ 126 a) BGB

§ 126 BGB

§ 128 BGB

§ 129 BGB

Auch Arbeitsverträge können mündliche/fernmündlich, also formlos abgeschlos-sen werden – vgl. u. b) und c)

Fax – E-Mail – Probleme der Beweissicherung bei modernen Medien

Elektronische Signatur

Gesetzliche Schriftform

Wirksamkeits-voraussetzung – Schutz vor Übereilung etc.

z. B. § 766 BGB Bürgschaft

§ 311 b BGB – Grundstücks-geschäfte

§ 2 GmbHG – Beurkundung des Gesellschaftsver-trags

Identitätsprüfung – Unterschrift und Beglaubigung durch Notar oder Beglaubigung einer Urkunde

Fehlende Form: Nichtigkeit

Vereinbarte Schriftform – § 127 BGB – Beweissicherung

Abschluß von Arbeitsverträgen – grundsätzlich formfrei – Tarifverträge schreiben allerdings Form vor (fraglich ob echte Formvorschrift mit Folge der Unwirksamkeit oder lediglich Beweismittel (Regelfall) – Formularmuster RBDV-Zeitschriftenverlag – vgl. Meisel, aaO, Rdnr. 127 f; bei Nichtigkeit wegen Formmangels kommt es zum Abschluß eines faktischen Arbeitsvertrages (Geltung der Vorschriften, die für wirksames Arbeitsverhältnis eingreifen – Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 611 Rdnr. 1ff. m.w.Nachw.)

Grundsätzlich sind Arbeitsverträge auch wirksam, wenn sie mündlich abgeschlossen werden. Etwas anderes gilt nur, wenn im Gesetz eine bestimmte “Form” zwingend vorgeschrieben ist (z.B. § 3 BBiG).

Allerdings besteht in den Fällen des mündlichen/fernmündlichen Vertragsschlusses das “Beweisproblem”; denn bei Fehlen der Urkunde fehlt auch das stärkste Beweismittel.

Beachte ferner die tarifvertraglichen Vorschriften (Schriftform – allerdings in der Regel keine Wirksamkeitsvoraussetzung, sondern Beweisfunktion) zu beachten.

Das NachwG bewirkt praktische Empfehlung, schriftlich abzuschließen – vgl. Birk NZA 2096, 281 (schriftliche Niederlegung der Arbeitsbedingungen innerhlab eines Monats).

Hinweise zum Nachweisgesetz – NachwG i.d.F. v. 13.7.2001:

Gesetz über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen vom 20. Juli 2095 (BGBl. 2095, I, 946)

§ 1 Anwendungsbereich:

– nicht für Arbeitnehmer zu vorübergehender Aushilfe von höchstens einem Monat

– alle Arbeitnehmer, auch für geringfügige Beschäftigte §§ 8 I, 8a SGB IV.

§ 2 Nachweispflicht

– schriftliche Niederlegung der wesentlichen Vertragsbedingungen innerhalb eines Monats nach Arbeitsbeginn

– Unterzeichnung durch Arbeitgeber

– Aushändigung an Arbeitnehmer

– Mindestinhalt (10 „Punkte“)

* Arbeitsleistungen länger als einen Monat im Ausland (Mindestinhalt)

§ 3 Änderung der Angaben (Mitteilungspflicht über Änderungen – schriftlich – spätestens innerhalb einer Frist eines Monats – anders bei Änderung durch Gesetz, Tarifvertrag etc.

§ 4 Übergangsvorschrift

§ 5 Unabdingbarkeit – keine Abweichung zuungunsten des Arbeitnehmers

Der Arbeitsvertrag ist an keine bestimmte Form gebunden. Er kommt zustande, wenn sich die Parteien zumindest “mündlich” über die wesentlichen Punkte der Zusammenarbeit einigen (vgl. §§ 145 ff BGB, speziell § 154 BGB) z.B. Art der Arbeit, Arbeitsentgelt, Eintrittstermin – auch bei Aushilfsarbeiten zum üblichen Entgelt, “sofort” – auch ohne Einigung über die “Vergütung” bestehen die Verpflichtungen; denn zum einen greifen die tarifvertraglichen Bestimmungen ein, zum anderen ist nach § 612 II BGB die übliche Vergütung geschuldet.

6. – 10. Vertragsanbahnung und Vertragsschluss

6. Fragen:

Wie sind Ausschreibungen bei Stellenangeboten auszuschreiben?

Antwort:

Ausschreibung

– öffentlich – extern

– innerbetrieblich

– Stellenannonce – intern

Vgl. Stopp, Udo, Betriebliche Personalwirtschaft, neueste Aufl., Strutz, Hans, Hrsg.Handbuch Personal-Marketing, neueste Aufl.; Tangermann, S. 185 ff (Wo ? Mit welchen Kosten ? Für welche Position ? Wann ? ).

  • vgl. §§ 611 a/b BGB (grundsätzlich keine Ausschreibung nur für Männer oder nur für Frauen) – Auswahlrichtlinien (vgl. § 95 I, II BetrVG) – Anspruch des Betriebsrats Ausschreibung (allgemein oder innerbetrieblich) – vgl. Meisel, Peter, Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, 6. Aufl., 2091, Rdnr. 110); zur geschlechtsneutralen Ausschreibung Franke BB 2081, 221 – vgl. auch neuere Literatur.

  • Das AGG ist zu beachten – vgl. o. Nr. 3.

Sonstiger Inhalt der Stellenausschreibung – konkrete Aufgaben- und Arbeitsplatzbeschreibung: NachwG -Nachweis der Arbeitsbedingungen – Grünberger NJW 2095, 2809 – zwar keine Schriftform vorgeschrieben – aber Anspruch des Arbeitnehmers auf Aushändigung der in Schriftform niedergelegten Arbeitsbedingungen innerhalb einer Frist von 30 Tagen nach vereinbartem Arbeitsbeginn – auch Geltung für nachträglich geänderte Arbeitsbedingungen – vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019,§ 611 Rdnr. 3 – keine Anwendbarkeit auf Aushilfsarbeitsverhältnisse sowie auf Arbeitnehmer in einem Familienhaushalt mit begrenztem Umfang – Verstoß: keine Nichtigkeit oder sonstige Sanktionen – allerdings Anspruch des Arbeitnehmers

7. Frage:

Wer wählt die Arbeitnehmer aus?

Antwort:

Auswahl der Arbeitnehmer: allein Arbeitgeber – allerdings AGG zu beachten – Basis: Bewerbungsanalyse (vgl. Strutz, aaO, Mell, S. 244 ff; auch Drumm, Hans-Jürgen, Personalwirtschaftslehre, letzte Aufl., 187 ff – vgl. auch neuere Literatur).

Frage:

8. Frage:

Was ist bei Personalfragebögen zu Beachten?

Antwort:

Personalfragebogen – Zustimmung des Betriebsrats erforderlich – vgl. § 94 BetrVG (Beispiel bei Stopp, aaO, S. 68) – zur Zulässigkeit von Fragen (Problem: Frage nach der Schwangerschaft – vgl. BAG 2087, 397; EuGH NJW 2091, 628 – Frage auch unzulässig, wenn nur Frauen sich bewerben – BAG NJW 2093, 1154 –Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 611 Rdnr. 5 ff; § 611 a Rdnr. 9 – ausnahmsweise zulässig bei Beschäftigungsverboten oder fehlende Eignung einer Schwangeren für den Arbeitsplatz (BAG NJW 2094, 148). Vgl. Ehrich DB 2000, 421; Braun MDR 2004, 64;

9. Frage

Wer trägt die Vorstellungskosten?

Anwort:

Vorstellungskosten – grundsätzlich zu erstatten, sofern nicht im Einladungsschreiben ausdrücklich ausgeschlossen – auch beí Nichteinstellung – BAG NZA 2089, 468 – a.A. Sieber/Wagner, NZA 03, 1312 – Keine Erstattung im Regelfall bei sofortiger unmittelbarer Vorstellung z.B. auf eine Annonce – vgl. Schaub, Günter, Arbeitsrechtshandbuch, jeweils letzte Aufl., III. § 24.

10. Frage

Was ist bei Bewerbungs- und Vorstellungsgesprächen zu beachten?

Antwort:

Bewerbungsgespräch – Vorstellungsgespräch (hierzu Stopp, aaO, S. 75; Strutz, aaO, Hornthal, S. 274 ff.) – zulässige Fragen – Arbeitsplatz- und betriebsbezogen, Fragen nach Vorstrafen zulässig, soweit für Arbeitsplatz von wesentlicher Bedeutung – Fragen zulässig insbesondere zu früherem Arbeitsverhältnis, nach Schwerbehinderteneigenschaft oder Gleichstellung, erfolgte verhaltensbedingte Kündigungen, Krankheiten (auch Aids) – hierzu Richardi NZA 2088, 73; Bruns MDR 2088, 95. Schranken für die Fragen: Persönlichkeitsrecht des Bewerbers – Arbeitnehmer darf nichts verschweigen, was die Erfüllung der Arbeitspflicht unmöglich macht oder für den Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung ist (BAG NJW 2091, 2727).

11. Zulässige und Unzulässige Fragen bei Bewerbungs- und Vorstellungsgesprächen

Frage

Nennen Sie jeweils drei Beispiele

  1. für zulässige Fragen:

  2. für unzulässige Fragen:

  3. Antwort:

Ja: beruflicher Werdegang, Zeugnis- und Prüfungsnoten, Wehrdienstzeiten, erfolgte Einberufung, bisherige Gehaltshöhe (str.), Schwerbehinderteneigenschaft, Sicherheitsüberprüfung, Stasi-Eigenschaft, Vermögensverhältnisse (leitende Angestellte, Vertrauenspositionen), arbeits- und berufsbezogene Vorstrafen, Wettbewerbsverbote – im einzelnen hierzu Schaub, aaO, III. § 26 III. 3.

Nein: Gewerkschaftszugehörigkeit (h.M. – str. vgl. Boemke, NZA 04, 142), Frage nach alsbaldiger Heirat weiblicher Bewerberinnen, kein Hinweis auf Schwangerschaft durch Bewerberin von sich aus, Frage nach der letzten Regel, Einnahme von Verhütungsmitteln, Vorlage eines Nichtschwangerschaftstestes (anders bei bestimmten Berufen wie Sportlehrerin, Mannequin etc.); frühere chronische Erkrankungen (beschränkt zulässig), Religion (Ausnahmen: konfessionelle Krankenhäuser, Verlage), Parteizugehörigkeit (auch nicht DKP)

12. – 13. Fragenbeantwortung – Bewerbungsgespräche – Offenbarungspflichten

12. Frage:

Hat der Arbeitnehmer auch Offenbarungspflichten bzw. Pflichten zur wahrheitsgemäßen Antwort?

Antwort:

Offenbarungspflichten: Pflicht zur wahrheitsgemäßen Antwort auf zulässige Fragen insbesondere auch nach früheren Arbeitsverhältnissen, vgl. BAG BB 2070, 883; keine Offenbarung des Arbeitnehmers von sich aus hinsichtlich früherer Krankheiten (Fragen zulässig), Antritt einer bevorstehenden Freiheitsstrafe, Schwerbehinderten-Eigenschaft oder Gleichstellung nur, wenn für Arbeitsleistung erheblich, stets anzugeben: ansteckende Infektionskrankheiten; Schwangerschaft: Angabe, wenn Beschäftigungsverbot nach § 8 MuSchG entgegensteht – Nachweise der Rechtsprechung in Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 611 Rdnr. 7; insbesondere BAG NJW 2093, 1154; Nichtantritt der Arbeit – unverzügliche Mitteilung, wenn Arbeitgeber Aufwendungen tätigt – vgl. BAG NJW 2085, 509; zur Auskunft und Offenbarung Moritz NZA 2087, 329.

13.) Frage:

Welche Folgen hat die wahrheitswidrige Auskunft des Arbeitnehmers?

Antwort:

Wahrheitswidrige Auskünfte des Arbeitnehmers auf zulässige Fragen: Ansprüche aus § 123 BGB (Anfechtung wegen arglistiger Täuschung) oder Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB – Schwangerschaft fällt nicht unter § 120 II BGB (Anfechtung wegen “Eigenschaftsirrtums” – BAG NJW 2089, 929).Die Frage nach der Schwangerschaft ist in der Regel unzulässig Sowka NZA 2094, 967; das gilt auch dann, wenn sich nur Frauen bewerben – letztlich heute grundsätzlich gleichgültig, vgl. BAG 2093, 1154, unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung; aber zulässige Frage, wenn Beschäftigungsverbot besteht oder eine Schwangere für den Arbeitsplatz ungeeignet wäre (BAG NJW 2094, 148 = DB 2093, 1371. Vgl. insofern die Beschäftigungsverbote der §§ 3 ff MuSchG (Lasten von mehr als 5 kg regelmäßig, 10 kg gelegentlich ohne Hilfsmittel mit Hand !).

14. Tests und psychologische Untersuchungen

Frage:

Sind Tests, psychologische Untersuchungen, Genfeststellungen etc. zulässig?

Antwort:

Tests- psychologische Untersuchungen – Zulässigkeit nur nach vorheriger Einwilligung – Anspruch auf Aushändigung – medizinische Untersuchung nur nach vorheriger Einwilligung – Aidstest nur nach vorheriger Einwilligung – Klak BB 2087, 1382; zu Fragen der Eignungsdiagnostik, Persönlichkeitsstärke, Assessment- Center Liebel, Kliem und Ullrich in Strutz, aaO, S. 284 ff. Graphologische Gutachten – nur nach vorheriger Einwilligung des Bewerbers (konkludent erteilt bei Überlassung eines vom Arbeitgeber verlangten handgeschriebenen Lebenslaufs – vgl. dazu BAG NJW 2084, 446; im übrigen Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, aaO, III. § 24 II. 4 ff – dort auch zu psychologischen Eignungsuntersuchungen, Werks- und amtsärztlichen Untersuchungen, Aidstest, Genomanalyse etc.)

15. Einstellungsformalitäten

Frage:

Welche Einstellungsformalitäten sind zu beachten? Nennen Sie drei Punkte!

Antwort:

Einstellungsformalitäten – Steuerkarte, Versicherungskarte, Urlaubsbescheinigung des letzten Arbeitgebers, Arbeitserlaubnis nach § 20 I S. 1 AFG (Paß – § 1 AufenthG/EWG; vgl. auch die Richtlinien für die Unterkünfte ausländischer Arbeitnehmer aus den NichtEG-Bereichen vom 29.3.2071, BundesAnzeiger Nr. 63 vom 1.4.2071) – hierzu etwa Meisel, aaO, Rdnr. 166 ff; ferner Schaub, aaO III. § 27 (Anwerbung ausländischer Arbeitnehmer) Arbeitsbescheinigung bzw. -zeugnis des letzten Arbeitgebers.

16. Beteiligung des Betriebsrats bei Einstellung

Frage:

Was ist bei der Einstellung zu beachten, wenn der Betrieb einen Betriebsrat hat?

Antwort:

Beteiligung des Betriebsrats – vgl. § 99 BetrVG, auch §§ 74, 77 BPersVG – Unterrichtung, Vorlage der Bewerbungsunterlagen, Auskunftserteilung hinsichtlich des Beteiligten und der Auswirkungen – Zustimmungserfordernis – Zustimmung oder Zustimmungsverweigerung – Zustimmungsverweigerung – Anrufung des Arbeitsgerichts – Ersetzung der Zustimmung – Einstellung – Durchführung von Personalien Maßnahmen ohne Zustimmung: Antrag auf Aufhebung, gegebenenfalls Zwangsgeld – vorläufige Personal Maßnahmen vgl. § 100 BetrVG.

17. Personalfragebogen

Frage:

Nennen sie mindestens fünf Punkte, die üblicherweise in Personalfragebögen enthalten sind.

Antwort:

Siehe nachfolgende Angaben im Personalfragebogen:

Einstellungsbogen:

Ihre persönlichen Angaben (wir sind an die Datenschutzgrundverordnung – BDSG gebunden).

1

Ihr aktuelles Passbild

. Name: Vorname:

2. Geburtsname:

3. Anschrift:

4. Geburtstag: Geburtsort:

5. Staatsangehörigkeit:

6. Familienstand:

7. Kinder (lt. Steuerkarte):

Name:

b) geb.:

c) geb.:

8. Bei Minderjährigen gesetzlicher Vertreter:

9. Wehrdienst: Dienstzeit:

Familie

1. Name des Ehegatten: Geburtstag: Beruf:

2. Sind bereits Verwandte im Betrieb beschäftigt ja/nein – wer?

Ausbildung

1. Schulabschluss:

2. Berufsschule/Studium/Hochschule/Universität):

3. Besondere Kenntnisse:

4. Absolvierte Aus- und Fortbildungsveranstaltungen (bitte auf Anforderung Nachweise vorlegen):

5. Fremdsprachen und Kenntnisse – von einfach bis sehr gut):

6. Führerschein/Klasse:

7. IT-EDV-Kenntnisse – belegte Kurse etc.

Berufstätigkeit (mindestens Angabe der letzten drei Beschäftigungen)

1. Arbeitgeber von: bis: Art der Tätigkeit: Grund des Ausscheidens:
a)
b)
c)

2. Sind Sie in 2.a) ungekündigter oder 2.b) gekündigter Stellung oder 2.c) arbeitslos? Seit wann?

3. Werden Sie neben der Beschäftigung bei uns einer anderen Tätigkeit nachgehen?

Wenn ja: welcher?

Gesundheit

1. Haben Sie körperliche Gebrechen, chronische Leiden, organische Fehler, die Einfluss auf Ihre vorgesehene Arbeitsleistung haben könnten?

Welche?

2. Sind Sie in anderen Umständen?

Wenn ja: In welchem Monat?

3. Sind Sie anerkannter Schwerbehinderter oder Gleichgestellter?

Wenn ja: Grad der Behinderung?

4. Bei welcher Krankenkasse sind Sie versichert?

5. Haben Sie eine Heilkur beantragt, die Ihren fristgemäßen Dienstantritt unmöglich machen könnte?

6. Sind Sie an Aids erkrankt?

Wirtschaftliche Verhältnisse

1. Sind Ihre wirtschaftlichen Verhältnisse geordnet?

2. Liegen Pfändungen vor?

3. Haben Sie Ihre Bezüge verpfändet oder im Voraus abgetreten?

4. Welche monatlichen Bruttobezüge haben Sie in Ihrer letzten Stellung bezogen?

 

Allgemeines

1. Welche Gehalts-/Lohnwünsche haben Sie?

2. Wie viel Urlaub haben Sie in diesem Jahr erhalten?

3. Wann können Sie die Tätigkeit aufnehmen?

4. Unterliegen Sie einem Wettbewerbsverbot?

Wenn ja: Welchen Inhalt hat das Wettbewerbsverbot?

5. Liegt eine Vorstrafe vor, die für die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes von Bedeutung ist bzw. schwebt gegen Sie zur Zeit ein solches Strafverfahren?

Dieser Personalbogen ist Bestandteil des Arbeitsvertrags.

Ich versichere, dass die oben gemachten Angaben der Wahrheit entsprechen. Es ist mir bekannt, dass unwahre Angaben zu einer Anfechtung oder fristlosen Kündigung des Arbeitsvertrags führen können.

Die Verarbeitung der Daten dieses Fragebogens erfolgt nur im Rahmen der Zweckbestimmung des Arbeitsverhältnisses. Personalbezogene Daten werden nur mit Zustimmung des Betriebsrats an Dritte übermittelt. Unberührt bleibt die Verarbeitung oder Übermittlung, soweit das Unternehmen hierzu kraft Gesetzes verpflichtet ist. Herr/Frau ____________ erteilt zu der Verarbeitung seiner/ihrer per­sonenbezogenen Daten insoweit seine/ihre Zustimmung (soweit nach BDSG vorgesehen). .

____________, den ____________

____________

(Arbeitnehmer)

Stellungnahme des unmittelbaren Vorgesetzten – Betriebs-/Abteilungsleiters

1. Vorstehend genannte Person ist vorgesehen für:

2. Abteilung als:

3. Beginn der Tätigkeit:

4. Tarifgruppe Tarifgehalt/-Lohn: € ____________

5. Zulagen: € ____________

6. Insgesamt: € ____________

Ich bin zu vorstehenden Bedingungen mit der Einstellung einverstanden/nicht einverstanden.

____________, den ____________

____________

(Betriebsleiter)

Bearbeitungskontrolle beim Eintritt

1. Die Einstellung erfolgte/erfolgte nicht: Gehalts-/Lohnkontroll-Nr.:

2. Arbeitsbeginn:

3. Arbeitsvertrag ausgestellt am:

4. Arbeitsvertrag unterschrieben zurück:

5. Lohnsteuerkarte abgegeben am:

6. Ang.-/Inv.-Vers.-Karte abgegeben am:

7. Urlaubsbescheinigung abgegeben am:

8. Krankenkasse angemeldet am:

9. Antrag auf Sozialzulage ausgehändigt am:

10. Meldung an Betriebsrat am:

11. Meldung an einstellende Abteilung:

12. Personalien erfasst:

13. Gehalts-/ Lohnkonto angelegt:

14. Anwesenheitsnachweis angelegt:

15. Bei Einstellung von Jugendlichen unter 18 Jahren:

Ärztl. Untersuchung gemäß JArbSchG am:

Bei ausländischen Bewerbern (aktuelle Änderungen beachten!)

1. Pass-Nr.:

ausgestellt am: von:

2. Aufenthaltserlaubnis Nr.: vom: gültig bis:

3. Arbeitserlaubnis Nr.: vom: gültig bis:

Bearbeitungskontrolle bei Austritt

1. Ende des Arbeitsverhältnisses: Grund:

2. Meldung an Betriebsrat: Einverständnis der zuständigen Abtlg.:

3. Meldung an Krankenkasse:
(Nur bei Kündigung durch Ar­beitgeber)

4. Gehalts-/Lohnkonto ausgetragen:
Personalkartei ausgetragen: Personalakte geschlossen:

5. Schulden beim Austritt € ____________

18. Änderungen des Arbeitsvertrages

Frage:

Sind Änderungen des Arbeitsvertrages einseitig durch den Arbeitgeber zulässig?

Antwort:

Nein – Eine “Änderung des Arbeitsvertrages”- vgl. auch § 311 I BGB – (also der vereinbarten Arbeitsbedingungen wie der Tätigkeit, des Gehalts oder auch der Vergütung) kann nicht einseitig durch den Arbeitgeber vorgenommen werden.

Stimmt der Arbeitnehmer nicht zu, so bleibt nur der Weg über die sog. “Änderungskündigung” (Zustimmung des Betriebsrates, Kündigungsfrist etc. – vgl. auch § 3 NachwG).

Vgl. auch § 2 KSchG – gesetzliche Definition der Änderungskündigung (vgl. auch § 1 I KSchG – Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate – § 23 I KSchG: mindestens 10 Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung – bei der Feststellung der Arbeitnehmerzahl: nur Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit 10 Stunden oder monatliche Arbeitszeit 45 Stunden übersteigt – Altarbeitsverträge, die am 30.6.2096 auf Grund der alten Fassung des KSchG geschützt waren – Frist: 30.9.2099.

Einseitige Änderungen der Arbeitsbedingungen kommen nicht in Betracht. Hierin ist eine sog. Änderungskündigung zu sehen, die dem Kündigungsschutzgesetz unterliegt (vgl. § 2 S. 1 KSchG). Sie unterliegt der Anhörungspflicht – gegenüber dem Arbeitnehmer – und der Mitbestimmung nach § 99 BetrVG. Sie kommt in zwei Formen vor:

– Kündigungserklärung unter der aufschiebenden Bedingung, daß der Arbeitnehmer die geänderten Arbeitsbedingungen ablehnt

– oder unter der unbedingten Kündigung verbunden mit dem Angebot der zumutbaren Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz.

Arbeitnehmer, die eine außerhalb ihres arbeitsvertraglichen Kompetenzbereiches (hier “Einkauf”) eingesetzt werden sollen, können berechtigterweise die Arbeit verweigern.

Die durch das Direktions- und Weisungsrecht nicht gedeckte Maßnahme ist zurückzunehmen (was natürlich einen Autoritätsverlust zur Folge hat).Das Weisungsrecht ist nach den Grundsätzen des § 315 BGB auszuüben („nach billigem Ermessen“) – vgl. Hromadka DB 2095, 1609. Willkür oder Schikane sind – wie auch sonst – natürlich untersagt.

Entscheidungen:

BAG NJW 2085, 1797 – bei bestehendem Kündigungsschutz Angebot der zumutbaren Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz zu geänderten Bedingungen

BAG NJW 2082, 2839 – Anhörungspflicht

BAG NJW 2082, 2859 – Unwirksamkeit bei bestehendem Kündigungsverbot

BAG NJW 2097, 1524: Umwandlung eines unbefristeten in ein unbefristet Arbeitsverhältnis.

20. Änderungskündigungen

Frage:

Was verstehen Sie unter einer Änderungskündigung?

Antwort:

Änderungskündigungen treffen wir bei Änderungen des Arbeitsvertrages an, die nicht einseitig vorgenommen werden können, sondern nur durch Änderungskündigung.

Hinweise:

1. Die Änderungskündigung führt zur Kündigung des ganzen Arbeitsverhältnisses.

Sie von der generell unzulässigen “Teilkündigung” zu unterscheiden. Bei der Teilkündigung handelt es sich um die Kündigung eines Teils oder einzelner Abreden, die nur im Fall vertraglicher Vereinbarungen bzw. bei entsprechendem Vorbehalt zulässig ist.

Vgl. hierzu BAG BB 2083 -, 1791; Hueck, G., RDA 2068, 201; Gumpert BB 2069, 409.

Beiträge – Aufsätze: Hromadka NZA 2096, 1; ders., RDA 2092, 251; Becker-Schaffner BB 2091, 129; zur Änderungskündigung auch Zirnbauer NZA 2095, 1073; Boewer BB 2096, 2618. Krause DB 2095, 574 – geringere Vergütung.

2. Die ordentliche Änderungskündigung – Kündigung muss nicht begründet werden. Sie ist aber mit Gründen zu versehen, wenn der Arbeitnehmer dies nach § 1 III KschG verlangt. Sofern eine Begründung im Tarifvertrag vorgeschrieben ist, muss diese erfolgen. Unterbleibt sie, so ist die Kündigung nichtig (vgl. hierzu LAG Bremen AP § 125 Nr. 1).

3. Die Gründe für eine ordentliche Kündigung (vgl. § 1 KSchG) bzw. eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB können auch nachgeschoben werden – bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht (§ 296 a ZPO) – allerdings kann auch eine Zurückweisung wegen verspätetem Vorbringens erfolgen – vgl. §§ 56 II ArbGG, 528 II ZPO, 64 VI ArbGG.

4. Die Gründe müssen zur Zeit der Kündigung schon vorgelegen haben und dürfen dem Kündigendem damals bereits bekannt gewesen sein (BAG NJW 2086, 3159, h.M.).

5. Wichtig: Die Kündigung kann durch jeden Vertreter des Arbeitgebers erklärt werden – beachte § 174 BGB; der Personalleiter muss keine Vollmacht nach § 174 BGB vorlegen (BAG NJW 2093, 1286).

20. Störung des Betriebsfriedens

Frage:

Nennen Sie Beispielsfalle für die Störung des Betriebsfriedens und mögliche Folgen:

Antwort:

“beleidigende Bemerkungen” zu den übrigen Mitarbeitern mit der folge der Auseinandersetzungen mit anderen Mitarbeitern – Mobbing – politische Aktivitäten etc. – Verstoß gegen die Treue-/Nebenpflichten – Verweis – Abmahnung – Kündigung

21. Hauptpflichten des Arbeitnehmers

Frage:

Welche Hauptpflicht hat der Arbeitnehmer zu erfüllen?

Antwort:

Dienstleistungspflicht – Arbeitspflicht – vgl. § 611 BGB

22. Hauptpflicht des Arbeitgebers

Frage:

Welche Hauptpflicht hat der Arbeitgeber zu erfüllen?

Antwort:

Vergütungspflicht – vgl. § 611 BGB

23. Nebenpflichten des Arbeitnehmers

Frage:

Welche Neben-/Treupflichten hat der Arbeitnehmer zu erfüllen? Nennen Sie mindestens fünf Punkte:

Antwort:

Interessenwahrung; insbesondere keine schädigenden Handlungen, Bewahrung der Sachen des Arbeitgebers vor Schaden, Schadensabwendung, Meldung wesentlicher Vorkommnisse, Übernahme von Arbeiten bei Stellenvakanz, Wahrung des Betriebsfriedens, Unterlassung des Rauchens am Arbeitsplatz Verschwiegenheitspflicht (Schweigen über persönliche und geschäftliche Belange des Arbeitgebers bei Möglichkeit der Beeinträchtigung von Arbeitgeberinteressen – Ausnahmen nur bei gewichtigen innerbetrieblichen Gründen und Betroffenheit der Öffentlichkeit) – vgl. auch § 17 UWG – Strafbarkeit des Verrats von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen – Wettbewerbsverbote bei bestehendem Arbeitsverhältnis bzw. nach beendetem Arbeitsverhältnis (vgl. § 74 HGB)

24. Rechtsfolgen von Treupflichtverletzungen des Arbeitnehmers

Frage:

Welche Rechtsfolgen treten bei Verletzungen der Treupflicht ein?

Antwort:

Schadensersatzanspruch bei Verschulden (jedenfalls grundsätzlich) – im Einzelfall Kündigung – jedenfalls gerechtfertigte ordentliche Kündigung (vgl. § 1 KSchG) – im Einzelfall auch fristlose Kündigung bei schwerem verschuldeten Verstoß – Unterlassungsanspruch für die Zukunft auch ohne Verschulden

25. Einsatz des Arbeitnehmers

Frage:

Kann der Arbeitnehmer im Notfall vorübergehend auch außerhalb der Stellenplatzbeschreibung seines Arbeitsvertrags vorübergehend eingesetzt werden?

Antwort:

Ja – Treuepflicht – im Notfall ist vorübergehender Einsatz zulässig – hier Kaufmann: Verkaufseinsatz vorübergehend zulässig, da zumutbar etc. – Arbeitsverweigerung = schwerwiegende Pflichtverletzung = fristlose Kündigung im Einzelfall nach § 626 BGB

BAG NJW 2073, 293: Bei nicht besetzter Stelle muss der Arbeitnehmer die anfallenden Arbeiten in zumutbarem Umfang mit übernehmen. Lehnt der M die für zumutbare Arbeit ab, so liegt ein Fall der Arbeitsverweigerung vor. Arbeitsverweigerung aber berechtigt zur fristlosen Kündigung nach § 626 BGB(vgl. BAG DB 2066, 155; NZA 2095, 65 – beharrliche und vorsätzliche Arbeitsverweigerung). Gleichwohl wird man als Arbeitgeber natürlich mit dem M (vgl. auch § 84 BetrVG) den Sachverhalt erörtern und ihn “abmahnen”, um sicherzugehen – im Fall der fristlosen Kündigung.

26. Vertragsverletzungen durch den Arbeitnehmer

Frage:

Nennen Sie drei Pflichtverletzungen des Arbeitsnehmers

Antwort:

– versäumte Arbeitszeit – ungerechtfertigte Fehltritte begründen Lohnkürzung (LAG Hamm DB 2070, 161).

– Schlechtleistung: fehlerhafte Arbeitsproduktion (mangelhaftes Essen, schlampiger Zimmerservice, Nichtbedienen des Telefons durch Rezeptionisten, Verlust von Geld, Beschädigung der Sachen des Arbeitgebers, fehlerhafter Service, unfreundliches Verhalten gegenüber Gästen, nicht weisungsgerechte Ausführung der Arbeiten etc.)

* In diesem Zusammenhang haftet der Arbeitnehmer für

** Vorsatz (Kurzformel: „bewusstes und gewolltes Verhalten“)

** jede Form der Fahrlässigkeit (Nichtbeachtung der Sorgfaltsmaßstäbe – „Nachlässigkeiten“, „Schlampereien“, „Fehler“

27. – 29. Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen

27. Frage:

Welche Rechtsfolgen treten bei Verletzungen der Pflichtverletzungen ein?

Antwort:

Folgen:

  • Verweis

  • Abmahnung

  • Ordentliche Kündigung

  • Außerordentliche fristlose Kündigung nach Abmahnung

  • Unterlassungsanspruch für die Zukunft

  • Schadensersatz bei Vorsatz („bewusst und gewollt“ – § 276BGB) sowie bei grober Fahrlässigkeit – § 276 I S. 2 BGB: die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lassen – Fehler, den jeder an dieser oder in dieser Situation nicht gemacht hätte) –

  • Voraussetzungen muss Arbeitgeber beweisen!

Aber: Abwägung aller Schadensrisiken einschließlich subjektiver Umstände wie Unerfahrenheit, Übermüdung, Jugendlichkeit, fehlende Einweisung und Einarbeitung, Organisationsmängel etc.

Hierzu BAG NJW 2095, 210; BGH NJW 2096, 132; Richardi NZA 2094, 241; Schaub WiB 2094, 227; Pauly BB 2096, 2042 – Mankohaftung ist nach allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen – a.A. noch h.M. – vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 611 Rdnr. 158.

28. Beweislast

Frage:

Wer trägt die Beweislast für die Pflichtverletzung?

Antwort:

Die Beweislast für Pflichtverletzungen trägt grundsätzlich der Arbeitgeber (Palandt-Weidenkaff, BGB, 76., Aufl., 2019, § 611 Rdnr. 18, 37.

29. Schadensersatzansprüche

Frage:

Bestehen gegen den Arbeitnehmer Ansprüche des Arbeitgebers auf Schadensersatz?

Antwort:

Grundsätzlich ja – Hier wurde früher grundsätzlich zwischen “gefahrgeneigter Arbeit” (auch schadensgeneigte oder gefahrtragende Arbeit genannt – vgl. hierzu BAG NZA 2090, 95) und nicht gefahrgeneigter Arbeit unterschieden – vgl. z.B. BAG NJW 2070, 1206.

Diese Unterscheidung ist aufgegeben (BAG NJW 2095, 210; BGH NJW 2096, 1532; Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 611 Rdnr. 156, 157; Pauly BB 2096, 2042).

Grundsätzlich haftet der Arbeitnehmer für jede schuld- und fehlerhafte Arbeitsleistung – auch bei gefahrgeneigter Arbeit.

In welchem Umfang die Haftung beschränkt ist, hängt von der Abwägung aller Schadensrisiken ab. Hierbei sind auch subjektive Umstände wie

– Unerfahrenheit

– Übermüdung durch Arbeitsbelastung

– Organisation

– Jugendlichkeit

etc. ab.

30. Treupflichten des Arbeitgebers

Frage:

Welche Treu-/Nebenpflichten hat der Arbeitgeber?

Antwort:

– Fürsorgepflicht

— Schutzpflichten: Vgl. §§ 617, 618 BGB

— Schutz des Lebens und der Gesundheit des Arbeitnehmers (Schutzkleidung, intakte Arbeitsgeräte etc.);

— Schutz gegenüber Dritten bei Angriffen , die sich auf das Arbeitsverhältnis beziehen;

— Schutz des Eigentums des Arbeitnehmers(Kleidung, Geräte, Fahrzeuge etc.)

— Sorgfaltspflichten

— richtige Berechnung von Gehalt und Steuer;

— Sicherung der sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche durch Ergreifen der erforderlichen Maßnahmen(Beiträge, richtige Eintragung des Arbeitsentgelts etc.);

— zutreffende Bescheinigungen und Beurteilungen.

— Auskunftspflichten

— Auskunft über die Berechnung des Gehalts, soweit Ungewissheit besteht;

— Auskunft über Zeugnis hinaus gegenüber Dritten bei berechtigtem Interesse des Arbeitnehmers;

— Recht des Arbeitnehmers auf Einsicht in Personalakten, Auskunft über Inhalt, vgl. auch § 83 BetrVG.

Diese Pflichten sind in keiner Vorschrift ausdrücklich geregelt. Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ist auf der Grundlage des § 242 BGB entwickelt worden (“Treu und Glauben”) – vgl. heute auch § 241 II BGB – „Pflicht zur Rücksichtnahme“ auf die Interessen des anderen Teils. Es existiert eine Fülle von Einzelfallentscheidungen.

Zu beachten sind im Rahmen der Abwägung aller Schadensrisiken ferner z.B.

– die Art der Arbeit

– das Verhältnis zwischen Schaden und Arbeitsentgelt etc. .

Es kommt in diesen Fällen daher auf den Einzelfall und die gesamten Umstände an.

Beispiel: Vergessener Pass einer Flugbegleiterin: 50 % – Quotelung (BAG NJW 2095, 3204). Im übrigen Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 611 Rdnr. 152 ff, m. w. Nachw.

Hierbei kann auch z.B. berücksichtigt werden – zu Lasten des Arbeitgebers -,

– daß er keine Kaskoversicherung abgeschlossen hat.

Im Ergebnis haftet der Arbeitnehmer damit auch

– bei vorsätzlichem Verhalten

– bei grob fahrlässigem Verhalten;

– nicht jedoch bei geringer Schuld (leichtester Fahrlässigkeit) bzw. im Einzelfall bei leichter bzw. mittlerer Fahrlässigkeit.

Der Arbeitgeber hat Fehlverhalten, Verschulden, Schaden und Schadenshöhe zu beweisen – auch wenn es sich um Umstände aus der Sphäre des Arbeitnehmers handelt (keine Umkehr der Beweislast wie sonst, vgl. § 282 BGB a.F.).

31. Haftung bei Defiziten – Kassenmanko

Frage:

Bestehen Ansprüche des Arbeitsgebers, wenn der Arbeitnehmer sich verrechnet, falsch herausgibt etc.?

Antwort:

An sich müsste damit der A für den Fehlbetrag einstehen; denn von einem Fehler kann ausgegangen werden (falsches Herausgeben, unrichtiges Kassieren, keine Kontrolle der übrigen Personen, die zur Kasse Zutritt haben etc.).

Eine Haftung für einen Mankobetrag in der Kasse etc. wird nach der Rechtsprechung nur dann angenommen, wenn

– eine entsprechende Vereinbarung oder eine Vereinbarung eines Mankobetrages (angemessene Höhe) vorliegt,

– und der Arbeitnehmer allein Verfügungsmacht und die ausschließliche Zugangskontrolle hat.

BAG NZA 2000, 715; NJW 2099, 1049; ferner BAG AP Haftung des Arbeitnehmers Nr. 54; vgl. auch BAG BB 2071, 5o5; LAG Düsseldorf DB 2074, 2115 – ferner Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 611 Rdnr. 158 – Deinert RdA 2000, 22.

Das ist allerdings in neuerer Zeit strittig und derzeit noch nicht abschließend entschieden. Die Tendenz geht dahin, den Arbeitnehmer für ein Manko grundsätzlich bei Verschulden haften zu lassen, gleichwohl die oben erwähnten Gesamtumstände im Rahmen einer Abwägung zu berücksichtigen (Pauly JR 2095, 228; ders. BB 2096, 2042; auch Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 611 Rdnr. 158).

Eine Haftung dürfte folglich auch bei Beachtung der neuen Tendenzen ausscheiden, sofern nicht besondere Abreden und Absicherung des Zugangs etc. vorliegen.

31. –33. Vorgaben für Kleidung – Verhalten etc.

31. Frage:

Kann der Arbeitgeber Vorschriften für die Kleidung des Arbeitnehmers machen?

Antwort:

Ja – bei sachlicher Rechtfertigung (Verkauf, Rezeption etc.).

32. Frage:

Kann der Arbeitgeber telefonische Privatgespräche, Nutzung des Internets für nicht betriebliche Zwecke verbieten?

Antwort:

Ja – bei sachlicher Rechtfertigung (im Regelfall gegeben).

33. Frage:

Kann der Arbeitgeber Weisungen für das außerdienstliche Verhalten erteilen?

Antwort:

Ja – bei erheblichen Auswirkungen auf den Betrieb (Ruf etc.)

34. Weisungsrecht – Dienstleistungs-(Arbeits-)pflicht

Frage:

Was verstehen Sie unter dem „Direktions-und Weisungsrecht“ des Arbeitgebers?

Antwort:

Grundsatz: Der Arbeitgeber hat das Recht, einseitig die Arbeitsbedingungen, insbesondere Art, Zeit (im Rahmen des ArbZG) und Ort (grundsätzlich: Betrieb des Arbeitgebers) der Arbeitsleistung sowie das Verhalten (unter Berücksichtigung des Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmers etc.) im Betrieb bestimmen. Das Weisungsrecht darf freilich nicht willkürlich oder schikanös ausgeübt werden. Vielmehr hat der Arbeitgeber es nach § 315 BGB („billiges Ermessen“) auszuüben (vgl. BAG NJW 2096, 1770; Hromadka DB 2095, 1609, 2601; Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 611 Rdnr. 45 ff.)

Der Arbeitnehmer hat die „berechtigten“ Weisungen zu befolgen. Reicht das „Weisungsrecht“ nicht aus, so muss der Arbeitgeber eine Vertragsänderung einvernehmlich mit dem Arbeitnehmer vornehmen oder aber den Weg der Änderungskündigung beschreiben (Weber/Ehrlich BB 2096, 2246; Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 611 Rdnr. 46). Der Arbeitnehmer kann ohne nachteilige Folgen die Arbeit ablehnen, die nicht durch das Weisungsrecht gedeckt ist.

Allerdings stellt die Ablehnung der Arbeitsleistung nach weisungsbefugter Aufforderung zur Leistung eine Vertragsverletzung (ernsthafte und beharrliche Arbeitsverweigerung) dar und kann eine fristlose Kündigung speziell nach Abmahnung rechtfertigen.

35. Umfang und Grenzen des Weisungsrechts:

Frage:

Welche Grenzen bestehen für das Direktions- und Weisungsrecht des Arbeitgebers?

Antwort:

– Der betroffene Arbeitnehmer hat ein “Anhörungsrecht” (vgl. § 82 BetrVG);

– Der “Weisung” dürfen keine Arbeitsbedingungen entgegenstehen. Die Grenzen können sich insbesondere ergeben

— aus individuellen Vereinbarungen des Arbeitsvertrages (Arbeitsplatzbeschreibung, “Kompetenzbereich”)

— Tarifverträgen,

— Betriebsvereinbarungen,

— aus zwingenden gesetzlichen Bestimmungen

** vor allem aus

— den Vorschriften des BundesurlaubsG (Nichtgewährung zustehenden Jahresurlaubs)

— dem Arbeitszeitgesetzes

— dem Mutterschutzgesetz

— dem Jugendschutzgesetz etc.

Ein weitergehendes Weisungsrecht kann daraus folgen, daß sich der Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag bereit erklärt, “jede andere oder doch entsprechende Arbeiten zu übernehmen“ – aber Vorsicht ist bei zu weitgehenden Klauseln in Formularverträgen geboten – Unwirksamkeit kann gegeben sein. Hier kann die Inhaltskontrolle nach jetzt nach § 307 ff BGB – früher § 242 BGB eingreifen (vgl. BAG NJW 2096, 2117; krit. Schwarz BB 2096, 1434).

36. Unzulässige und zulässige Ausübungen des Weisungsrechts:

Frage:

Nennen Sie jeweils drei Beispiele für a)zulässige und b) unzulässige Ausübungen des „Weisungsrechts“:

Antwort:

a)

– Zuweisung des Arbeitsplatzes

– Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz bei gleicher Entlohnung

– die Zuweisung “geringwertigerer Arbeit” auch bei gleicher Entlohnung nur im Notfall

– Einteilung zu Aufräumungsarbeiten

– Die Festlegung des Urlaubszeitpunktes nach billigem Ermessen(vgl. § 315 BGB)

– Die Versetzung an einen anderen Dienstort, wenn dies im Tarifvertrag bzw. Arbeitsvertrag vorgesehen ist.

– Zuteilung von Unterkünften

– Unterbrechen privater Telephongespräche

– gerechtfertigte Rauchverbote

– gerechtfertigte Vorschriften für Äußeres, Kleidung, außerdienstliches Verhalten

Einzelheiten aus der Rechtsprechung z.B. bei Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 611, Rdnr. 45 ff).

b)

  • Zuweisung einer nicht vom Arbeitsvertrag gedeckten Tätigkeit

  • Unberechtigte Eingriffe in die Persönlichkeit

  • Widerspruch zu Tarifvertrag

  • Widerspruch zu Betriebsvereinbarung

  • Fehlender sachlicher Grund für die Anweisung

  • Verletzung der Rechte des Betriebsrats

Bei allen Maßnahmen, die dem Direktionsrecht (= Weisungsrecht) unterliegen, ist zu prüfen:

Widerspricht die Weisung dem Arbeitsvertrag – Vorsicht bei vorformulierten Verträgen – Inhaltskontrolle, vgl. § 307 BGB?

Widerspricht die Weisung dem Tarifvertrag ?

Widerspricht die Weisung einer Betriebsvereinbarung ?

Widerspricht die Weisung gesetzlichen Vorschriften ?

Widerspricht die Weisung z.B. den berechtigten persönlichen Interessen des Betroffenen ?

Liegt kein sachlicher Grund für die Weisung vor (vor allem hinsichtlich

Kleidung, Äußeres, außerdienstliches Verhalten etc.) ?

Und darüber hinaus: Stets ist zu prüfen, ob Rechte des Betriebsrates nach dem Betriebsverfassungsgesetz betroffen sind.

37. – 39. Arbeitzeiten – Ruhezeiten – Urlaub

Frage:

Welche Arbeitszeiten sind grundsätzlich maßgeblich? Wo ist dies geregelt?

Antwort:

Arbeitszeit – gesetzliche Arbeitszeitvorschriften – ArbeitszeitG- tarifliche Arbeitszeitbestimmungen – meist in Manteltarifen – Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 I Ziff. 2 und 3 BetrVG (Ausnahmen z.B. für werdende Mütter und Jugendliche)

– Grundsatz: täglich 8 Stunden

– Ausdehnung nach § 3 S. 2 ArbZG auf bis zu 10 Stunden – kein Überschreiten der werktäglichen achtstündigen Arbeitszeit innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen

– Ausnahme – vgl. § 7 I Nr. 1 c) ArbZG in Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung

— Ausdehnung auf bis zu 10 Stunden werktäglich an höchstens 60 Tagen im Jahr

– Ausnahme nach § 14 I ArbZG: „Außergewöhnliche Fälle“ – Notfälle – außergewöhnliche Fälle (höhere Gewalt und ähnliches) sowie möglicher Verderb von Rohstoffen etc. – ferner § 14 II ArbZG

– mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde nach § 15 ArbZG

– Vgl. ferner die Ladenschlusszeiten nach dem Gesetz über den Ladenschluss.

Sonn-und Feiertagsruhe

– Vgl. die §§ 9 ff ArbZG;

– Beschäftigungsverbot – aber Ausnahme für Gastronomie und Hotellerie nach § 10 I Nr. 4 ArbZG

– mindestens 15 Sonntage im Jahr beschäftigungsfrei

– Beachtung der Höchstarbeitszeiten nach den §§ 3, 6 II und 7 ArbZG

– Sonntagsbeschäftigung – Ersatzruhetag innerhalb von zwei Wochen (Ruhezeit nach § 5 ArbZG beachten)

– Feiertagsbeschäftigung – Ersatzruhetag innerhalb von 8 Wochen (Ruhezeit nach § 5 ArbZG beachten)

– Sonntagsbeschäftigung

38. Ruhepausen und Ruhezeiten vgl. §§ 4, 5 ArbZG

Frage:

Welche Ruhepausen und Ruhezeiten sind einzuhalten?

Antwort:

– Ruhepausen:

* voraus feststehend

* sechs bis neun Stunden: 45 Minuten Unterbrechung

* Aufteilung in Zeitabschnitte von jeweils 15 Minuten möglich

* höchstens 6 Stunden ohne Pause

– Ruhezeiten

* nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit: ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden

– Verkürzung auf 10 Stunden in Gastronomie und Beherbergung zulässig bei Ausgleich innerhalb eines Kalendermonats oder innerhalb von vier Wochen mit mindestens 12-stündiger Ruhezeit

– Nachtarbeit – vgl. § 6 ArbZG

* 8 Stunden

* 10 Stunden – kein Überschreiten der durchschnittlichen Arbeitszeit werktäglich von 8 Stunden innerhalb eines Kalendermonats oder innerhalb vier Wochen

* Ausgleich durch tarifvertragliche Ausgleichsregelungen durch angemessene Zahl freier Tage oder angemessenen Zuschlag

38. Frage:

Welche Urlaubsansprüche haben Arbeitnehmer? Wo ist dies geregelt? Kann der Urlaub verfallen?

Antwort:

Bundesurlaubsgesetz

– § 3 – mindestens 24 Werktage

– § 4 Wartezeit (sechs Monate)

– § 5 Teilurlaub (1/12) im Einzelfall

– § 7 I Festlegung nach „billigem Ermessen“

– § 7 II grundsätzlich „zusammenhängend“ – mindestens 12 Werktage

– § 7 III „im Kalenderjahr“ – Übertragung nur im Ausnahmefall bis zum 31.3. des Folgejahres

– § 8 Verbot der urlaubswidrigen Erwerbstätigkeit

– § 9 Nichtanrechung der Krankheitstage auf den Urlaub (ärztliches Attest)

– § 10 Urlaubsentgelt = durchschnittlicher Arbeitverdienst in den letzten dreizehn Wochen vor Urlaubsbeginn

– § 13 Unabdingbarkeit zuungunsten des Arbeitnehmers – Ausnahme abweichende Regelungen in Tarifverträgen

Tarifverträge sind zu beachten.

Zur Kuranrechnung vgl. § 10 BUrlG i. d. F. v. 7.5.2002 – ja, soweit kein Anspruch auf Lohnfortzahlung.

39. Frage:

Kann der Urlaubanspruch erlöschen bzw. verfallen?

Antwort:

Erlöschen des Urlaubsanspruchs

Erlöschen des Urlaubsanspruchs: bei tarifvertraglicher Verfallfrist (BAG NZA 2087, 257 – nicht für gesetzlichen Mindesturlaub BAG NJW 2096, 3296) – im übrigen aber vor allem dadurch, dass er nach Übertragung nicht in den ersten drei Monaten des Folgejahres genommen wird – vgl. § 7 III S. 3 BUrlG – BAG NJW 2087, 798; a. A. LAG Düsseldorf DB 2092, 224; wie hier Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 611 Rdnr. 150/151.

Verfall

Ohne Übertragung auf das nächste Kalenderjahr, verfällt der Urlaub grundsätzlich mit Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres (vgl. § 7 III S. 2 BUrlG).

40. Personelle Angelegenheiten – Rechte des Betriebsrates:

Frage:

Welche Rechte hat der Betriebsrat in personellen Angelegenheiten?

Antwort:

1. Mitbestimmungsrechte

in “sozialen Angelegenheiten”, soweit keine gesetzliche oder tarifliche Regelung betroffen ist (vgl. § 87 BetrVG).

2. Unterrichtungs- und Beratungsrechte (Arbeitsplatzgestaltung, Arbeitsablauf, Arbeitsumgebung)

– Unterrichtung über Planung von Umbauten etc. (vgl. § 90 BetrVG)

3. Mitbestimmungsrechte bei Änderung der Arbeitsplätze, des Arbeitsablaufs oder der Arbeitsumgebung (Widerspruch zu gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen, besondere Belastung, Anspruch auf “angemessene Maßnahmen” (vgl. § 91 BetrVG).

4. Mitwirkung in personellen Angelegenheiten (Personalplanung, Ausschreibung von Arbeitsplätzen, Personalfragebogen, Beurteilungsgrundsätze, Auswahlrichtlinien) (vgl. § 92 – 95 BetrVG

.5. Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen (vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung: Unterrichtung, Vorlage der Bewerbungsunterlagen, Auskunft über die Beteiligten und die Auswirkungen, Einholung der Zustimmung) – Mitbestimmung bei Kündigungen (Anhörung vor jeder Kündigung, Mitteilung der Kündigungsgründe, Unwirksamkeit der Kündigung ohne Anhörung)(vgl. §§ 99 ff BetrVG).

41. Mitwirkungs- und Beschwerderecht des Arbeitnehmers

Frage:

Welche Mitwirkungs- und Beschwerderechte des Arbeitnehmers sind im BetrVG anzutreffen?

Antwort:

1. Unterrichtungspflicht über

– Aufgaben

– Verantwortung

– Art der Tätigkeit

– Einordnung in den Betriebsablauf

– Belehrung über Unfall- und Gesundheitsgefahren sowie über Verhütungsmaßnahmen und -einrichtungen

– Veränderungen des Arbeitsbereichs

(vgl. § 81 BetrVG).

2. Anhörungs- und Erörterungsrecht

Personalakten – Einsichtsrecht

– Einsicht in die Personalakten mit Betriebsrat

– Ergänzungsrecht des Arbeitnehmers

(vgl. § 83 BetrVG)

3. Beschwerderecht (mit Hinzuziehung eines Betriebsrats)

– bei Benachteiligung

– ungerechter Behandlung

– Beeinträchtigung in sonstiger Weise

– Entscheidung über die Beschwerde durch Arbeitgeber

– Benachteiligungsverbot

– § 84 BetrVG

4. Einschaltung des Betriebsrats bei Beschwerden

– Pflicht zur Entgegennahme von Arbeitnehmerbeschwerden

– Hinwirkung auf Abhilfe gegenüber dem Arbeitgeber

– Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber:

– Anrufung der Einigungsstelle

– Entscheidung der Einigungsstelle

– § 85 BetrVG

42. Beschwerderecht – Benachteiligungsverbot

Frage:

Darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, der eine Beschwerde bei ihm erhebt, benachteiligen?

Antwort:

Durch die Erhebung einer Beschwerde dürfen dem Arbeitnehmer keine Nachteile entstehen(vgl. § 84 BetrVG). Wegen einer Beschwerde zugefügte Nachteile sind unwirksam – das gilt auch für “Rachekündigungen” (nichtig). Anders ist dies freilich dort, wo die Form der Beschwerde oder völlig haltlose schwere Beschuldigungen eine Kündigung rechtfertigen können. Übt der Arbeitnehmer in zulässiger Weise freilich seine Rechte aus, so darf ihn der Arbeitgeber nicht maßregeln (vgl. § 612 a BGB – Thüsing NZA 2096, 728).

42. – 44. Gleichbehandlungsgrundsatz

42. Frage:

Muss der Arbeitgeber die Arbeitnehmer gleich behandeln? Gibt es Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgrundsatz?

Antwort:

Die Arbeitnehmer sind grundsätzlich gleich zu behandeln (vgl. jetzt AGG – § 611b BGB aufgehoben .s. o Frage 3.).

– Art. 3 GG (z.B. Lohngleichheit von Mann und Frau)

– § 75 BetrVG (Bindung des Arbeitgebers und des Betriebsrates in allen dem Betriebsverfassungsgesetz unterliegenden Angelegenheiten)

– Art. 48 EWGV (Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, Abschaffung unterschiedlicher Behandlung)

– §§ 611 a, 611 b, 612 III BGB (keine geschlechtsbezogene Benachteiligung, gleicher Lohn für gleiche Arbeit)

Grundsätzlich beinhaltet der “Gleichbehandlungsgrundsatz”, dass

– Gratifikationen, Ruhegelder, Lohn/Vergütung etc. in gleicher Weise (Höhe, Konditionen etc.) gewährt werden müssen.

43. Frage:

Greifen Ausnahmen ein?

Antwort:

Der Gleichheitsgrundsatz hat nicht zur Folge, dass es keine Differenzierungen mehr nach sachlichen Gesichtspunkten geben darf.

Verboten sind freilich willkürliche Schlechterstellungen.

Insbesondere: Der Arbeitgeber darf “Belohnungen” (Tantiemen, Leistungszuschläge, Gratifikationen etc.) für bessere Leistungen gewähren.

Erfolgreiche Mitarbeiter können

– Leistungszulagen

– Prämien

– Sondervergünstigungen erhalten.

“Gleiches” muß “gleich”, “Ungleiches” kann “ungleich” behandelt werden.

44. Frage:

Wo gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht?

Antwort:

Für die Kündigung etc. gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht. – aber auf AGG ist zu achten!

Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt unmittelbar nicht für Einstellung, Wiedereinstellung, Beförderung und bessere Einstufung sowie nicht für die Kündigung (Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019,§ 611, Rdnr. 113 ff; für Kündigung, Einstellung und Versetzung nicht unstr. – vgl. schon früher BAG NJW 2082, 2697 – mittelbare Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch für Kündigung).

Demgemäss kommen im Fall 13 für den Arbeitgeber durchaus unterschiedliche Reaktionen in Betracht. Auch Disziplinarmaßnahmen können individuell und unterschiedlich gehandhabt werden(“Verwarnung”, “Verweis” bei schwereren Verstößen <“Vorbereitung der Kündigung>).

45. – 46. Praxis des Arbeitsrechts

45. Frage:

Mitarbeiter M hat am 5.1o.20.. ohne Angaben von Gründen gefehlt und nimmt am 6.1o.20.. verspätet den Dienst auf. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung legt er ebenfalls innerhalb der Frist von drei Tagen nicht vor.

Was werden Sie veranlassen?

Antwort:

Sie werden den betroffenen Arbeitnehmer zumindest abmahnen, d.h. eine “Warnung” aussprechen. Diese ist grundsätzlich nicht nach § 87 I Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig – anders wenn die “Abmahnung” wie eine Sanktion wirkt, sich also ihre Wirkung nicht in der “Warnung” erschöpft. Betriebliche Disziplinarmaßnahmen (generell als Bußordnung) sowie auch die Verhängung von Bußen im Einzelfall sind mitbestimmungspflichtig.

46.

Frage:

Wie erstellen Sie eine Abmahnung?

Antwort:

  • Formulierung eines konkreten, nachweisbaren Verstosses

  • Bezeichnung als Abmahnung

  • Aufzeigen der Folgen

  • Beifügen in den Personalakten

  • Betriebsrat – Abschrift

Eine “Abmahnung könnte im Fall 14 wie folgt formuliert werden:

“Sehr geehrte(r) Frau/Herr____________ ,

zu unserem Bedauern müssen wir feststellen, dass Sie am……ohne Angabe von Gründen gefehlt haben.

Ferner haben Sie am………verspätet den Dienst erst um…….Uhr aufgenommen.

Des Weiteren haben Sie wegen Ihrer Erkrankung vom…….bis………die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht innerhalb einer Frist von drei Tagen vorgelegt.

Wir bitten Sie ganz eindringlich, zukünftig Ihre Pflichten aus dem Arbeitsvertrag zu erfüllen, andernfalls wir uns vorbehalten, das Arbeitsverhältnis zu kündigen.

Eine Abschrift dieses Schreibens nehmen wir zu den Personalakten. Ferner leiten wir das Schreiben in Abschrift dem Betriebsrat zu.

Mit freundlichen Grüßen

…………………..

Hiermit quittiere ich den Erhalt dieses Schreibens.

…………………….., den…………

…………………….

Unterschrift”

Weiteres Muster – Konkretisierungsgebot:

Herrn/Frau ____________
____________ Straße
____________

Sehr geehrte(r) ____________,

hiermit kündigen wir den mit Ihnen bestehenden Arbeitsvertrag fristgerecht zum ____________ . Gleichzeitig bieten wir Ihnen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem ____________ auf einem anderen Arbeitsplatz als ____________ zu einem Bruttomonatsge­halt in Höhe von € ____________ an. Im Übrigen bleibt es bei den bisherigen Bedingungen Ihres Anstellungsvertrags, der unverändert ab ____________ weiterhin gültig bleibt.

Bitte teilen Sie uns innerhalb von 3 Wochen mit, ob Sie das Arbeitsverhältnis zu den geänderten Bedingungen fortsetzen wollen. Lehnen Sie dies ab oder äußern Sie sich nicht, endet Ihr Vertrag an dem in Satz 1 dieses Schreibens genannten Termin.

Der Betriebsrat hat Ihrer Kündigung zugestimmt.

Hochachtungsvoll

____________

(Firma)

47. Abschluss von Arbeitsverträgen und Betriebsrat

Frage:

Was ist gegenüber dem Betriebsrat unternehmen, wenn der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer einstellen, versetzen, Umgruppieren oder kündigen will?

Antwort:

Vgl. §§ 99 BetrVG.

Unabdingbare Beteiligung des Betriebsrates bei

– Einstellungsabsicht

– Eingruppierungsabsicht

– Umgruppierungsabsicht

– Versetzungsabsicht

Pflicht zur Unterrichtung

Pflicht zur Vorlage der Bewerbungsunterlagen

Pflicht zur Auskunft über die Person der Beteiligten

Pflicht zur Auskunft über Auswirkung

Pflicht zur Einholung der Zustimmung

Zustimmung (eine Woche)

Durchführung der Maßnahme

Nichtzustimmung

Antrag des Arbeitgebers auf Ersetzung der Zustimmung der Zustimmung an Arbeitsgericht

Entscheidung des Arbeitsgerichts

Durchführung der Maßnahme

48. Personelle Maßnahmen ohne Beteiligung des Betriebsrates

Frage:

Was geschieht, wenn personelle Maßnahmen ohne “Beteiligung” des Betriebsrats durchgeführt werden?

Antwort:

Personelle Maßnahme erfolgt ohne Zustimmung des Betriebsrates (Einstellung, Versetzung, Umgruppierung etc.)

  • Antrag des Betriebsrates auf Aufhebung der Maßnahme vor dem Arbeitsgericht

  • Verurteilung zu Aufhebung der Maßnahme

  • Zwangsgeld pro Tag der Weigerung

49. Kündigung und Einschaltung des Betriebsrates: § 1o2 BetrVG

Frage:

Wie ist der Betriebsrat bei Kündigungen einzuschalten?

Antwort:

* Kündigungsentschluss des Arbeitgebers

* Mitteilung der Kündigungsabsicht unter Angabe von Gründen

* Anhörung des Betriebsrates

>Frist:

1 Woche (3 Tage bei außerordentlicher – fristloser – Kündigung)

Zustimmung

Kündigung durch Arbeitgeber

>schriftlich

>nach Anhörung des Betroffenen (“soll”)

>Widerspruch (Gründe § 1o2 III BetrVG)

>Kündigung

(mit Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrates)

>Kündigungsschutzklage

(Weiterbeschäftigungsanspruch – es sei denn Entpflichtung durch das Arbeitsgericht)

50. Kündigung – Aufhebung

Frage:

Wie ist bei Kündigungen von Arbeitnehmern vorzugehen?

Antwort:

Vorbereitung der Kündigungserklärung: einige Punkte

– Kündigungsabsicht – Abklärung intern

– Betriebsrat – § 99 ff BetrVG

– Anhörung des Arbeitnehmers grundsätzlich nicht erforderlich, anders z.B. bei Verdachtskündigung (Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019§ 626 Rdnr. 17; BAG NJW 2095, 540; vgl. auch BAG 2087 NZA 2087, 699); wegen dieser Unsicherheiten sollte die Anhörung des Arbeitnehmers daher regelmäßig erfolgen;

– einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung (wird wirksam mit Zugang – „Rücknahme“ nach Zugang <Wirksamwerden> einseitig nicht möglich – erforderlich einverständliche Weiterführung des noch nicht abgelaufenen Arbeitsverhältnisses bzw. Neuabschluss eines Arbeitsvertrages)

– Form – Schriftform, Einschreiben (Zugangsnachweis, nicht Wirksamkeitsvoraussetzung (BAG BB 2080, 369 – vgl. im übrigen Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, Vorbem. § 620 Rdnr. 31)

– Vollmacht bei Vertreter – vgl. § 174 BGB – Vorsicht wegen der unverzüglichen Zurückweisungsmöglichkeit durch den Gelkündigten

– Zugangsbeweis – vgl. § 130 BGB (Einschreiben gegen Rückschein – Erhalt der Posturkunde über erfolgte Zustellung – Aushändigungsquittung – Zeuge für Aushändigung der Kündigungserklärung ?)

– Kündigungsfrist – Vertrag – Gesetz – vgl. §§ 620 ff BGB, vor allem § 622 I, II BGB – „Kleinbetriebsklausel nach § 622 V S. 2 BGB für Vereinbarung beachten!

– Inhalt – eindeutige Erkennbarkeit der Kündigungserklärung – bei § 626 I BGB (fristlose Kündigung wegen wichtigen Grundes) eindeutige Erklärung, dass wegen wichtigen Grundes fristlos gekündigt werde;

– Ausschluss der ordentlichen Kündigung (Betriebsrat, Jugendvertreter etc.)

– § 1 I, II KSchG – sozial gerechtfertigt? Vgl. insofern Kleinbetriebe: § 23 KSchG – Anwendung nur der §§ 4 – 7 sowie 13 I S. 1 und 2 KSchG !

— Gründe in der Person des Arbeitnehmers ?

— betriebsbedingte Gründe (dringende betriebliche Erfordernisse) ?

— Auswahl des gekündigten Arbeitnehmers ? Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte ?

— Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung ?

— Richtlinie nach § 95 BetrVG

— Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb ?

— Widerspruch des Betriebsrats – schriftlich, fristgerecht nach § 102 II S. 1 BetrVG ?

— Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen ?

– Begründung

— bei ordentlicher Kündigung: grundsätzlich nicht erforderlich: Begründung der ordentlichen Kündigung nur bei Verlangen des Arbeitnehmers (vgl. § 1 III KSchG – vgl. allerdings bei Tarifverträgen, die Begründung vorsehen: LAG Bremen AP § 125 Nr. 1 – Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, Vor § 620 Rdnr. 35);

— bei außerordentlicher Kündigung (vgl. § 626 BGB)

* Grund zur fristlosen Kündigung nach § 626 I BGB – Zweiwochenfrist nach § 626 II BGB ? Beweisbarkeit des wichtigen Grundes – „Tatsachen“ ?

* Abmahnung erforderlich (in der Regel

* Wirksamkeit ohne Begründung – allerdings ist Begründung nach § 626 II S. 2 BGB auf Verlangen des Gekündigten unverzüglich schriftlich mitzuteilen“; Verletzung dieser Pflicht soll nur zu klagbarem Anspruch führen; darauf sollte man sich nicht einlassen (hierzu Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 626 Rdnr. 22; BGH NJW 2084, 2689). Nachschieben von Gründen ist zulässig (Palandt-Putzo, aaO; BAG NJW 2080, 2486).

Vgl. im Übrigen Checklisten z. B. bereits von Wagner NZA 2089, 384.

Hinweis: Kündigungen sollten grundsätzlich nicht ohne den Rat eines rechtskundigen Beraters durchgeführt werden.

51. Wichtige Gründe für eine außerordentliche fristlose Kündigung:

Frage:

Nennen Sie mindestens fünf Gründe für eine außerordentliche – fristlose – Kündigung! Was ist ein wichtiger grund für eine außerordentliche Kündigung?

Antwort: (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., 2019, § 626 Rdnr. 42 ff.)

– Vertragsschlussverschulden (falsche Auskunft auf zulässige Fragen – Erheblichkeit für das Arbeitsverhältnis)

– Arbeitspflichtverletzungen

* Arbeitsverweigerung – vorsätzlich und beharrlich

* verschuldete Schlechtleistung z.B. trotz Abmahnung

* mehrfache Verstöße gegen Weisungen trotz Abmahnungen

* eigenmächtiger Urlaubsantritt

* eigenmächtige Urlaubsverlängerung

* Androhen des Krankfeierns

* wiederholte Unpünktlichkeit trotz Abmahnung und Störung des Betriebsablaufs etc.

– Treupflichtverletzungen

* Verstoß gegen Wettbewerbsverbot

* Konkurrenztätigkeit

* Annahme von Schmiergeldern

* Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen

– Strafbare unstreitiger/bewiesener Handlungen

– Verdacht auch nicht erwiesener schwerer Verfehlungen bei Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und Zerstörung des Vertrauensverhältnisses

– Ehrverletzungen des Dienstberechtigten

– Krankheit (Einzelfallproblematik !)

– Druckkündigung (Entlassung wird von Dritten verlangt: Arbeitnehmer, Betriebsrat, Gewerkschaft etc.), wenn für Arbeitgeber kein Ausweg gegeben ist etc.

– Verletzung von Betriebsratspflichten

– Parteipolitische Provokationen

– schwerwiegende Störungen des Betriebsfriedens etc.

Maßgeblich ist in allen Fällen die Gestaltung des Einzelfalls – neben der hier häufig besonders kritischen Beweislage (Beweislast für wichtigen Grund: Arbeitgeber).