Entscheidungen – EuGH, BGH, OLG 17 – 2018

EuGH, BGH, OLG 2017-2016-2017 (Zahlen sind die Art.-§§ AEUV, GWB, VgV)

1 VgV – öffentlicher Auftraggeber – Inhouse-Geschäfte im Eisenbahnkonzern – EuGH, Urt. v. 5.10.2017 – C-567/15 – VLRD – Tochtergesellschaft der litauischen Eisenbahngesellschaft (alleinige Gesellschafterin) – Öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2004/18/EG – Art. 1 Abs. 9 – Begriff des öffentlichen Auftraggebers – Gesellschaft, deren Kapital von einem öffentlichen Auftraggeber gehalten wird – In-House-Geschäfte innerhalb des Konzerns – litauische Eisenbahngesellschaft – Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben – „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ – „öffentlicher Auftraggeber“ – „48 Folglich ist auf die vorgelegten Fragen zu antworten, dass Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass eine Gesellschaft, die zum einen im Alleineigentum eines öffentlichen Auftraggebers steht, dessen Tätigkeit darin besteht, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und die zum anderen sowohl Geschäfte für diesen öffentlichen Auftraggeber als auch Geschäfte auf dem wettbewerbsorientierten Markt abwickelt, als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist, sofern die Tätigkeiten dieser Gesellschaft erforderlich sind, damit dieser öffentliche Auftraggeber seine Tätigkeit ausüben kann, und sich diese Gesellschaft zur Erfüllung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Dabei ist es unerheblich, dass der Wert der In-House-Geschäfte in Zukunft möglicherweise weniger als 90 % oder nicht den Hauptteil des gesamten Umsatzes dieser Gesellschaft darstellt.“

1 VgV – Gleichbehandlung – EuGH, Urt. v. 14.9.2017 – C-223/16 – Casertana – Ausführungsplanung, Sicherheitskoordinierung in der Planungsphase und Ausführung von Bauarbeiten für das Projekt „La Bandiera Blu“ in der Küstenregion Litorale Domizio – Eignungsleihe und Ausscheiden des „Eignungsleihers“ – nachträglicher Verlust der entsprechenden Kapazitäten für den Auftragnehmer – Ausschluss nach nationalen Vorschriften in Italien nicht EU-rechtswidrig – Leitsatz des EuGH:Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG … vom 31. März 2004 … sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen, nach denen ein Wirtschaftsteilnehmer, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligt, ein Hilfsunternehmen, das nach Angebotsabgabe erforderliche Qualifikationen verliert, nicht ersetzen darf und automatisch vom Verfahren ausgeschlossen wird.“ – nachträglicher Verlust der Qualifikation für die betreffende Leistungskategorie des „Hilfsunternehmens“ als „automatischer Ausschlussgrund“ des Angebots, weil sich durch die Zulassung eines „Ersatzunternehmens“ eine Verbesserung des Angebots ergeben könnte – Verstoß gegen Gleichbehandlung, Transparenz und Wettbewerb.

1 VgV – Transparenz – EuGH, Urt. v. 14.9.2017 – C-223/16 – Casertana – Ausführungsplanung, Sicherheitskoordinierung in der Planungsphase und Ausführung von Bauarbeiten für das Projekt „La Bandiera Blu“ in der Küstenregion Litorale Domizio – Eignungsleihe und Ausscheiden des „Eignungsleihers“ – nachträglicher Verlust der entsprechenden Kapazitäten für den Auftragnehmer – Ausschluss nach nationalen Vorschriften in Italien nicht EU-rechtswidrig – Leitsatz des EuGH:Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG … vom 31. März 2004 … sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen, nach denen ein Wirtschaftsteilnehmer, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligt, ein Hilfsunternehmen, das nach Angebotsabgabe erforderliche Qualifikationen verliert, nicht ersetzen darf und automatisch vom Verfahren ausgeschlossen wird.“ – nachträglicher Verlust der Qualifikation für die betreffende Leistungskategorie des „Hilfsunternehmens“ als „automatischer Ausschlussgrund“ des Angebots, weil sich durch die Zulassung eines „Ersatzunternehmens“ eine Verbesserung des Angebots ergeben könnte – Verstoß gegen Gleichbehandlung, Transparenz und Wettbewerb.

1 VgV Wettbewerb – EuGH, Urt. v. 14.9.2017 – C-223/16 – Casertana – Ausführungsplanung, Sicherheitskoordinierung in der Planungsphase und Ausführung von Bauarbeiten für das Projekt „La Bandiera Blu“ in der Küstenregion Litorale Domizio – Eignungsleihe und Ausscheiden des „Eignungsleihers“ – nachträglicher Verlust der entsprechenden Kapazitäten für den Auftragnehmer – Ausschluss nach nationalen Vorschriften in Italien nicht EU-rechtswidrig – Leitsatz des EuGH:Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG … vom 31. März 2004 … sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen, nach denen ein Wirtschaftsteilnehmer, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligt, ein Hilfsunternehmen, das nach Angebotsabgabe erforderliche Qualifikationen verliert, nicht ersetzen darf und automatisch vom Verfahren ausgeschlossen wird.“ – nachträglicher Verlust der Qualifikation für die betreffende Leistungskategorie des „Hilfsunternehmens“ als „automatischer Ausschlussgrund“ des Angebots, weil sich durch die Zulassung eines „Ersatzunternehmens“ eine Verbesserung des Angebots ergeben könnte – Verstoß gegen Gleichbehandlung, Transparenz und Wettbewerb.

1 VgV 160 GWB Rechtsschutz – OLG München, Beschl. v. 19.06.2017 – 21 W 314 / 17 – Demontagearbeiten – Unterschwellenvergabe – Erlass einer Einstweiligen Verfügung auf vorläufige Untersagen der Vergabe durch LG München – Kostenentscheidung – Änderung durch OLG – offener Ausgang des Verfahrens zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses – Kosten gegeneinander aufzuheben – Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte: „In der Rechtsprechung ist mittlerweile allgemein anerkannt, dass ein nicht zum Zuge kommender Bieter auch im Unterschwellenbereich mit Hilfe einer einstweiligen Verfügung Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen und dadurch seine Chance auf eine Zuschlagserteilung wahren kann (vgl. Scharen, Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte, VergabeR 2011, S. 653 ff; Dicks, Nochmals: Primärrechtsschutz bei Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte, VergabeR 2012, S. 531 ff; OLG Düsseldorf vom 13.01.2010, Az. 27 U 1/09; OLG Schleswig vom 08.01.2013, Az. 1 W 51/12, OLG Saarbrücken vom 13.06.2012, Az. 1 U 357/11 und vom 16.12.2015, Az. 1 U 87/15; OLG Dresden vom 13.08.2013, Az. 16 W 439/13; OLG Frankfurt vom 21.04.2017, Az. 11 U 10/17). Einige Oberlandesgerichte haben dabei auf die drohende Abwendung von Willkürentscheidungen, grober Fehler oder Mißbrauchskonstellationen abgestellt (so das OLG Brandenburg vom 02.10.2008, Az. 12 U 91/08 und vom 13.09.2011, Az. 6 W 73/11; ebenso das OLG Hamm vom 12.02.2008, Az. 4 U 190/07), während andere Senate es für ausreichend erachten, dass der Antragsteller die Verletzung bieterschützender Vorschriften sowie eine dadurch drohende Beeinträchtigung seiner Rechte glaubhaft macht (OLG Düsseldorf a.a.O., tendenziell auch OLG Frankfurt a.a.O.).“

1 VgV AEUV Grenzüberschreitendes Interesse – EuGH, Urteil vom 05.04.2017, C – 298/15 – Borta – öffentlicher Bauauftrag zur Erneuerung der Kaianlagen des Klaipėdos – grenzüberschreitendes Interesse – unzulässiges Selbstausführungsgebot – Bietergemeinschaft – Änderung der Vergabeunterlagen – unzulässige Klauseln der Ausschreibung: „Wird das Angebot von Bietern eingereicht, die aufgrund eines Kooperationsvertrags tätig sind, müssen die Anforderungen [von Ziff.] 3.2.1 … der Verdingungsunterlagen zumindest von einem an den Kooperationsleistungen beteiligten Partner oder von allen Partnern des Kooperationsvertrags gemeinsam erfüllt werden. Der Beitrag eines Partners (geleistetes Arbeitsvolumen) nach dem Kooperationsvertrag muss seinem Beitrag an der Erfüllung der Anforderungen [von Ziff.] 3.2.1 dieser Verdingungsunterlagen sowie dem Umfang der Arbeiten entsprechen, die von ihm im Falle der tatsächlichen Zuschlagserteilung ausgeführt werden (Auftragsausführung). … Gemäß Art. 24 Abs. 5 des [Vergabegesetzes] legt [die Seehafenbehörde]fest, dass die Hauptleistung Gegenstand 1.2.8 im Abschnitt über Bauleistungen des Leistungsverzeichnisses betrifft und daher vom Auftragnehmer selbst erbracht werden muss. …. Nach Ziff. 4.4 der Verdingungsunterlagen hat der Bieter, wenn er Unterauftragnehmer einsetzt, den Umfang der Arbeiten – sofern diese nicht als Hauptleistung qualifiziert werden -, die diese ausführen, anzugeben und wird die Erfahrung der Unterauftragnehmer bei der Prüfung der Anforderungen nach Ziff. 3.2.1 nicht berücksichtigt. …. Nach Ziff. 7.2 der Verdingungsunterlagen kann die Seehafenbehörde vor Ablauf der Frist für die Angebotseinreichung von sich aus die Ausschreibungsunterlagen ergänzen.“ – amtliche Leitsätze: 1. In Bezug auf einen öffentlichen Auftrag, der nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/17/EG …. fällt, aber an dem ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, sind die Art. 49 und 56 AEUV dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift wie Art. 24 Abs. 5 des …. Gesetzes der Republik Litauen über die Vergabe öffentlicher Aufträge.. entgegenstehen, die vorsieht, dass dann, wenn für die Ausführung eines Auftrags Unterauftragnehmer eingesetzt werden, der Auftragnehmer die vom Auftraggeber angegebene Hauptleistung selbst erbringen muss. 2. In Bezug auf einen solchen öffentlichen Auftrag sind die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das Transparenzgebot, die sich u.a. aus den Art. 49 und 56 AEUV ergeben, dahin auszulegen, dass ihnen Änderungen einer Klausel der Verdingungsunterlagen über die Bedingungen und Modalitäten der Kumulierung beruflicher Kapazitäten wie der im Ausgangsverfahren streitigen Klausel 4.3, die der Auftraggeber nach der Bekanntmachung der Ausschreibung vornimmt, nicht zuwiderlaufen, sofern erstens die vorgenommenen Änderungen nicht so wesentlich sind, dass sie potenzielle Bieter angezogen hätten, die ohne diese Änderungen kein Angebot abgeben könnten, zweitens diese Änderungen in angemessener Weise bekannt gemacht werden und drittens die Änderungen vorgenommen werden, bevor die Bieter Angebote abgegeben haben, die Frist für die Abgabe dieser Angebote, wenn die Änderungen erheblich sind, verlängert wird, , die Dauer der Verlängerung sich nach dem Umfang der Änderungen richtet und diese Dauer ausreichend ist, damit die interessierten Wirtschaftsteilnehmer ihr Angebot in der Folge anpassen können. Ob es sich so verhält, ist durch das vorlegende Gericht zu überprüfen. 3. Art. 54 Abs. 6 der Richtlinie 2004/17 in der durch die Verordnung Nr. 1336/2013 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er einer Klausel der in Verdingungsunterlagen wie der im Ausgangsverfahren streitigen Klausel Ziff. 4.3 entgegensteht, die verlangt, dass bei Einreichung eines gemeinsamen Angebots durch mehrere Bieter der Beitrag jedes Einzelnen unter ihnen zur Erfüllung der Anforderungen an die beruflichen Kapazitäten proportional seinem Anteil an den Arbeiten entspricht, den er im Fall der Zuschlagserteilung tatsächlich ausführen wird.

1 VgV AEUV Grenzüberschreitendes Interesse – EuGH, Urt. v. 6.10.2016 – C 318/15 – Bauauftrag – Art. 49 und 56 AEUV – „grenzüberschreitendes Interesse“ – Unzulässigkeit der Vorlage (keine hinreichenden konkreten Angaben) – Bauauftragswert unter 25 % des Schwellenwerts – Vergabeort 200 km von der franz. Grenze – Angebote von inländischen Unternehmen mit Sitz in 600 oder 800 km Entfernung – Tenor: „Ein grenzüberschreitendes Interesse an einem Auftrag kann bei einem Auftrag, dessen Wert nicht einmal ein Viertel des unionsrechtlichen Schwellenwert erreicht und bei dem der Leistungsort 200 km von der Grenze zu einem anderen Mitgliedstaat entfernt liegt, nicht deshalb bejaht werden, weil eine bestimmte Anzahl von Unternehmen Angebote abgegeben hat, die in dem betreffenden Mitgliedstaaten erhebliche Entfernung vom Ort der Ausführung der Arbeiten ansässig sind.

1 VgV 106 AEUV RückforderungBGH, Urt. v. 24.3.2016 – I ZR 263/14 – Kreiskliniken Calw AEUV Art. 106 Abs. 2, Art. 108 Abs. 3 – AEUV; § 3 I LKHG BW – Übernahme der Verluste in 2010 – 2012 von ca. 10 Mio. € durch Kreis sowie in den Folgejahren – Ausfallbürgschaften zur Absicherung von Darlehen von ca. 7 Mio. € und weiterer ca. 33 Mio. € – 2011 und 2012 Investitionszuschüsse über ca. 140.000 € – Verlustausgleich durch den Kreis, Ausfallbürgschaften und Investitionszuschüsse: Streit über angebliche staatliche Beihilfen zugunsten der Kreiskliniken mangels Notifizierung bei der Europäischen Kommission – Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV – Voraussetzungen der Freistellung von der Notifizierungspflicht – Auswirkungen einer rein lokalen Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union – amtliche Leitsätze: a) Die allein die öffentliche Hand treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Krankenhausbetriebs auch im Fall seiner Unwirtschaftlichkeit rechtfertigt es, die medizinische Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen Defizitausgleich zugängliche Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV anzusehen. b) Die Voraussetzungen für die Betriebspflicht gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW sind ohne weiteres erfüllt, soweit ein öffentliches Krankenhaus in den Krankenhausplan aufgenommen worden ist. c) Die Transparenzkriterien des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU sind keine rein formalen Regelungen, deren Nichteinhaltung ohne Rechtsfolgen bleibt; vielmehr sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nur dann freigestellt, wenn sie die jeweils in den Artikeln 4 der Entscheidung und des Beschlusses genannten Voraussetzungen erfüllen.

1 VgV 106 AEUV Rückforderung – EuGH, Urt. v. 14.07.2016- C – 406/14 – ESFR – Rückforderung – Unregelmäßigkeit – Selbstausführungsgebot (25 % des Auftrags) – Verstoß gegen die Richtlinie 2004/18 – Kofinanzierung mit Mitteln der Europäischen Union – finanzielle Berichtigung wegen Verstoßes aufgrund der jeweiligen Umstände – amtlicher Tenor: „1. Die Richtlinie 2004/18/EG …. in der …. geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass es nicht zulässig ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber in einer Klausel der Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Bauauftrags vorschreibt, dass der künftige Auftragnehmer einen bestimmten Prozentsatz der von diesem Auftrag umfassten Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat. 2. Art. 98 in Verbindung mit Art. 2 Nr. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 des Rates vom 11. Juli 2006 mit allgemeinen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds und den Kohäsionsfonds und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 ist dahin auszulegen, dass der Umstand, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der im Rahmen eines öffentlichen Bauauftrags in Bezug auf ein Projekt, das mit einem finanziellen Zuschuss der Europäischen Union gefördert wird, unter Verstoß gegen die Richtlinie 2004/18 vorgeschrieben hat, dass der künftige Auftragnehmer mindestens 25 % der entsprechenden Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat, eine “Unregelmäßigkeit” im Sinne von Art. 2 Nr. 7 dieser Verordnung darstellt, die die Vornahme einer finanziellen Berichtigung nach Art. 98 dieser Verordnung erforderlich macht, soweit die Möglichkeit, dass dieser Verstoß eine Auswirkung auf den Haushalt des betreffenden Fonds hatte, nicht ausgeschlossen werden kann. Die Höhe dieser Berichtigung ist unter Berücksichtigung aller im Hinblick auf die in Art. 98 Abs. 2 Unterabs. 1 dieser Verordnung angeführten Kriterien relevanten konkreten Umstände, nämlich der Art und des Schweregrads der festgestellten Unregelmäßigkeit sowie des dem betreffenden Fonds entstandenen finanziellen Verlusts, zu bestimmen.“

1 VgV 106 AEUV Rückforderungshöhe – EuGH, Urt. v. 14.07.2016 – C – 406/14 – Zuschuss – Rückforderung – Bau eines Teils einer Ringstraße – Projekt mit Kosten ca. 65 Mio. Euro – Finanzhilfe aus Kohäsionsfonds und EFRE – 7 Teilnahmeanträge – Auswahl von fünf Bewerbern – Klausel: „Der Auftragnehmer ist verpflichtet, mindestens 25 % der von dem Auftrag umfassten Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen.” – Vertragsschluss mit Gewinner – Rückforderung von etwa 1 960 000 Euro = 5 % des gewährten Zuschusses – Art. 25 RL 2004/18/EG – Verstoß durch Selbstausführungsklausel – Tenor: „1. Die Richtlinie 2004/18/EG … ist dahin auszulegen, dass es nicht zulässig ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber in einer Klausel der Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Bauauftrags vorschreibt, dass der künftige Auftragnehmer einen bestimmten Prozentsatz der von diesem Auftrag umfassten Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat. 2. Art. 98 in Verbindung mit Art. 2 Nr. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 … ist dahin auszulegen, dass der Umstand, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der im Rahmen eines öffentlichen Bauauftrags in Bezug auf ein Projekt, das mit einem finanziellen Zuschuss der Europäischen Union gefördert wird, unter Verstoß gegen die Richtlinie 2004/18 vorgeschrieben hat, dass der künftige Auftragnehmer mindestens 25 % der entsprechenden Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat, eine “Unregelmäßigkeit” im Sinne von Art. 2 Nr. 7 dieser Verordnung darstellt, die die Vornahme einer finanziellen Berichtigung nach Art. 98 dieser Verordnung erforderlich macht, soweit die Möglichkeit, dass dieser Verstoß eine Auswirkung auf den Haushalt des betreffenden Fonds hatte, nicht ausgeschlossen werden kann. Die Höhe dieser Berichtigung ist unter Berücksichtigung aller im Hinblick auf die in Art. 98 Abs. 2 Unterabs. 1 dieser Verordnung angeführten Kriterien relevanten konkreten Umstände, nämlich der Art und des Schweregrads der festgestellten Unregelmäßigkeit sowie des dem betreffenden Fonds entstandenen finanziellen Verlusts, zu bestimmen.

1 VgV 106 AEUV Rückzahlung – Beihilfe – EuGH, Urt. v. 18. 2. 2016 – C-446/14 P – unzulässige Beihilfe bei Tierkörperbeseitigung (Zweckverband öffentlichen Rechts für Tierkörperbeseitigung in Rheinland-Pfalz, im Saarland, im Rheingau-Taunus-Kreis und im Landkreis Limburg-Weilburg) – unzulässige staatliche Beihilfen für die Beseitigung von Tierkörpern und Schlachtabfällen – sofortige Zurückzahlung – Begründungspflicht der EU-Kommission – Voraussetzungen der zulässigen und unzulässigen Beihilfe nach 1 Art. 107 I AEUV.

1 106 AEUV ZuschussBGH, Urt. v. 24.3.2016 – I ZR 263/14 – Kreiskliniken Calw AEUV Art. 106 Abs. 2, Art. 108 Abs. 3 – AEUV; § 3 I LKHG BW – Übernahme der Verluste in 2010 – 2012 von ca. 10 Mio. € durch Kreis sowie in den Folgejahren – Ausfallbürgschaften zur Absicherung von Darlehen von ca. 7 Mio. € und weiterer ca. 33 Mio. € – 2011 und 2012 Investitionszuschüsse über ca. 140.000 € – Verlustausgleich durch den Kreis, Ausfallbürgschaften und Investitionszuschüsse: Streit über angebliche staatliche Beihilfen zugunsten der Kreiskliniken mangels Notifizierung bei der Europäischen Kommission – Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV – Voraussetzungen der Freistellung von der Notifizierungspflicht – Auswirkungen einer rein lokalen Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union – amtliche Leitsätze: a) Die allein die öffentliche Hand treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Krankenhausbetriebs auch im Fall seiner Unwirtschaftlichkeit rechtfertigt es, die medizinische Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen Defizitausgleich zugängliche Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV anzusehen. b) Die Voraussetzungen für die Betriebspflicht gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW sind ohne weiteres erfüllt, soweit ein öffentliches Krankenhaus in den Krankenhausplan aufgenommen worden ist. c) Die Transparenzkriterien des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU sind keine rein formalen Regelungen, deren Nichteinhaltung ohne Rechtsfolgen bleibt; vielmehr sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nur dann freigestellt, wenn sie die jeweils in den Artikeln 4 der Entscheidung und des Beschlusses genannten Voraussetzungen erfüllen.

1 VgV 106 AEUV Zuschüsse – EuGH, Urt. v. 14.07.2016- C – 406/14 – ESFR – Rückforderung – Unregelmäßigkeit – Selbstausführungsgebot (25 % des Auftrags) – Verstoß gegen die Richtlinie 2004/18 – Kofinanzierung mit Mitteln der Europäischen Union – finanzielle Berichtigung wegen Verstoßes aufgrund der jeweiligen Umstände – amtlicher Tenor: „1. Die Richtlinie 2004/18/EG …. in der …. geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass es nicht zulässig ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber in einer Klausel der Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Bauauftrags vorschreibt, dass der künftige Auftragnehmer einen bestimmten Prozentsatz der von diesem Auftrag umfassten Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat. 2. Art. 98 in Verbindung mit Art. 2 Nr. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 des Rates vom 11. Juli 2006 mit allgemeinen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds und den Kohäsionsfonds und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 ist dahin auszulegen, dass der Umstand, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der im Rahmen eines öffentlichen Bauauftrags in Bezug auf ein Projekt, das mit einem finanziellen Zuschuss der Europäischen Union gefördert wird, unter Verstoß gegen die Richtlinie 2004/18 vorgeschrieben hat, dass der künftige Auftragnehmer mindestens 25 % der entsprechenden Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat, eine “Unregelmäßigkeit” im Sinne von Art. 2 Nr. 7 dieser Verordnung darstellt, die die Vornahme einer finanziellen Berichtigung nach Art. 98 dieser Verordnung erforderlich macht, soweit die Möglichkeit, dass dieser Verstoß eine Auswirkung auf den Haushalt des betreffenden Fonds hatte, nicht ausgeschlossen werden kann. Die Höhe dieser Berichtigung ist unter Berücksichtigung aller im Hinblick auf die in Art. 98 Abs. 2 Unterabs. 1 dieser Verordnung angeführten Kriterien relevanten konkreten Umstände, nämlich der Art und des Schweregrads der festgestellten Unregelmäßigkeit sowie des dem betreffenden Fonds entstandenen finanziellen Verlusts, zu bestimmen.“

1. VgV 106 AEUV Beihilfe – BGH, Urt. v. 24.3.2016 – I ZR 263/14 – Kreiskliniken Calw AEUV Art. 106 Abs. 2, Art. 108 Abs. 3 – AEUV; § 3 I LKHG BW – Übernahme der Verluste in 2010 – 2012 von ca. 10 Mio. € durch Kreis sowie in den Folgejahren – Ausfallbürgschaften zur Absicherung von Darlehen von ca. 7 Mio. € und weiterer ca. 33 Mio. € – 2011 und 2012 Investitionszuschüsse über ca. 140.000 € – Verlustausgleich durch den Kreis, Ausfallbürgschaften und Investitionszuschüsse: Streit über angebliche staatliche Beihilfen zugunsten der Kreiskliniken mangels Notifizierung bei der Europäischen Kommission – Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV – Voraussetzungen der Freistellung von der Notifizierungspflicht – Auswirkungen einer rein lokalen Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union – amtliche Leitsätze: a) Die allein die öffentliche Hand treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Krankenhausbetriebs auch im Fall seiner Unwirtschaftlichkeit rechtfertigt es, die medizinische Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen Defizitausgleich zugängliche Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV anzusehen. b) Die Voraussetzungen für die Betriebspflicht gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW sind ohne weiteres erfüllt, soweit ein öffentliches Krankenhaus in den Krankenhausplan aufgenommen worden ist. c) Die Transparenzkriterien des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU sind keine rein formalen Regelungen, deren Nichteinhaltung ohne Rechtsfolgen bleibt; vielmehr sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nur dann freigestellt, wenn sie die jeweils in den Artikeln 4 der Entscheidung und des Beschlusses genannten Voraussetzungen erfüllen.

1 VgV 106 AEUV Beihilfe – EuGH, Urt. v. 18. 2. 2016 – C-446/14 P – unzulässige Beihilfe bei Tierkörperbeseitigung (Zweckverband öffentlichen Rechts für Tierkörperbeseitigung in Rheinland-Pfalz, im Saarland, im Rheingau-Taunus-Kreis und im Landkreis Limburg-Weilburg) – unzulässige staatliche Beihilfen für die Beseitigung von Tierkörpern und Schlachtabfällen – sofortige Zurückzahlung – Begründungspflicht der EU-Kommission – Voraussetzungen der zulässigen und unzulässigen Beihilfe nach Art. 107 I AEUV – auch Urt. v. 4.1.2016 – C 234/14 – Ostas celtnieks – überzogene Anforderungen für Eignungsleihe in nationalen Vorschriften (Lettland) entgegen Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG – Wirtschaftliche und finanzielle, technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit – Unzulässigkeit von Vergabeunterlagen, die die Verpflichtung für einen Bieter enthalten, mit Unternehmen, auf deren Kapazitäten er sich stützt, einen 1 VgV Kooperationsvertrag abzuschließen oder eine Personengesellschaft zu gründen.

106 AEUV – Beihilfe – EuGH, Urt. v. 18. 2. 2016 – C-446/14 P – unzulässige Beihilfe bei Tierkörperbeseitigung (Zweckverband öffentlichen Rechts für Tierkörperbeseitigung in Rheinland-Pfalz, im Saarland, im Rheingau-Taunus-Kreis und im Landkreis Limburg-Weilburg) – unzulässige staatliche Beihilfen für die Beseitigung von Tierkörpern und Schlachtabfällen – sofortige Zurückzahlung – Begründungspflicht der EU-Kommission – Voraussetzungen der zulässigen und unzulässigen Beihilfe nach Art. 107 I AEUV.

1 VgV Grundstückskauf OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.07.2016 – 11 Verg 9/16 – Neubau des Polizeipräsidiums XXX im Wege einer Public Private Partnership – europaweite Ausschreibung – Gegenstand des Beschaffungsvorhabens: Grundstücksankauf, die Planung, Errichtung und Finanzierung des Polizeipräsidiums sowie die anschließende Vermietung und Bewirtschaftung – §§ 97, I, VII, 128 III, IV GWB – maßgebliche Punkte Eindeutigkeit der Vergabeunterlagen, Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen – Amtliche Leitsätze: 1. Ein Angebot kann nur dann wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen in dem maßgeblichen Punkt unmissverständlich und eindeutig sind. 2. Will die Vergabestelle auf Nachfragen eines Bieters eine eher fernliegende „großzügige” Interpretation einer bestimmten, kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen zugrunde legen, hat sie zur Wahrung der Transparenz und Gleichbehandlung auch die anderen Bieter vor Angebotsabgabe auf diese Auslegungsmöglichkeit hinzuweisen. 3. Eine Beigeladene kann auch dann nach § 128 Abs. 3, 4 GWB a.F. an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens beteiligt werden, wenn sie zwar ausdrücklich auf eine Antragstellung in der mündlichen Verhandlung verzichtet, das Verfahren jedoch durch die Einreichung umfangreicher Schriftsätze gefördert hat.“ – vgl. §§ 99, ^103 GWB.

1 VgV 97 GWB Gleichbehandlung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Lose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Nachprüfungsverfahren auch für die nachrangige Leistung – Antragsbefugnis – Verstoß gegen das Transparenz – und Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) durch Leistungsänderungsklausel: „Die Regelungen in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrag verschaffen dem Auftraggeber die Möglichkeit, den ausgeschriebenen Auftrag nachträglich in wesentlichem Umfang zu ändern. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist von einer wesentlichen Vertragsänderung auszugehen, wenn (1) hierdurch Bedingungen eingeführt werden, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebot erlaubt hätte, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären, (2) sie den Auftrag in größerem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert oder (3) das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers ändert (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008, C-454 /06 – Pressetext; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juli 2011; VII Verg 20/11 … OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Februar 2014, VII – Verg 32/13 … ).“ – Anspruch auf quantitative Änderungen der Leistung – Zu- oder Abbestellungen – qualitative zusätzliche Anforderungen an Fahrkartenautomaten oder Ähnliches – pro Kalenderjahr bis 5 % der Jahresvergütung mehr, auf neun Jahre bis 20 % der Gesamtvergütung: „Handelt es sich bei den maximal möglichen Leistungsanpassungen um Zubestellungen, ist der maßgebliche Schwellenwert in jedem Fall überschritten. Ausgehend von dem jährlichen Auftragswert, den der Antragsgegner ausweislich seines Vergabevermerks vom 16. Juli 2015 geschätzt hat (Vergabevermerk Seite 3 Ziff. 2.): 7,2 Mio. € p.a.), wäre der Schwellenwert von 207.000 € sowohl bei einer Vertragserweiterung in Höhe von maximal 5 % der Jahresvergütung (ca. 360.000 €) als auch in Höhe von max. 20 % der Gesamtvergütung (ca. 12,96 Mio. €) überschritten. … Ein Verstoß gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot scheidet nicht deshalb aus, weil der Antragsgegner die Möglichkeit zur Vertragsänderung bereits bei der Ausschreibung des in Rede stehenden Auftrags vorgesehen und die Bieter hierüber informiert hat, indem er ihnen den Entwurf des Vertriebsdienstleistungsvertrags zusammen mit den übrigen Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt hat. Es fehlt an einer vorherigen Bekanntmachung einer Vertragserweiterung …. (EuGH, Urteil vom 22. April 2010 (C-423/07, Kommission/Spanien, Rn. 55; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12. 2. 2014, VII-Verg 32/13, …). Da in dem Standardformular für die Bekanntmachung regelmäßig nur ein begrenzter Raum zur Verfügung steht, können die Informationen in den Vergabeunterlagen als natürliche Ergänzung der Bekanntmachung näher ausgeführt werden (EuGH, Urteil vom 22. April 2010 (C-423/07, Kommission/Spanien, Rn. 60). Diesen Anforderungen genügen die Angaben des Auftraggebers nicht. Er hat für die Bekanntmachung das Standardformular gemäß Anhang II der VO (EU) Nr. 842/2011 verwendet. Dort werden unter Ziff. II.2.2) Angaben zu Optionen gefordert. Der Antragsgegner hat angegeben: “Optionen: ja; Beschreibung der Optionen: – weitere stationäre Fahrkartenautomaten – weitere Entwerter”. Anders als die Vergabekammer meint, handelt es sich bei der in Rede stehenden Vertragsklausel um eine Option. Unter einer Option wird die Rechtsmacht einer Vertragspartei verstanden, durch einseitige Erklärung den Leistungsumfang in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht zu verändern (Rechten in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 15 EG Rn. 39). Hierzu zählen in der Regel Vertragsverlängerungsklauseln oder auch Bedarfspositionen. Charakterisierend ist in jedem Fall, dass die betreffende Leistung erst nach einer einseitigen Erklärung des Auftraggebers vom Auftragnehmer zu erbringen ist. Ein solches Optionsrecht ist in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags geregelt. Dort enthalten sind Regelungen, nach welchem Verfahren und in welchem Rahmen die zu erbringenden Vertriebsdienstleistungen quantitativ und qualitativ nachträglich geändert werden können. Wie sich aus § 11 Abs. 1 Satz 1 ergibt, kann der Antragsgegner eine Änderung der Vertriebsleistungen in qualitativer und quantitativer Hinsicht zwar nur gemeinsam mit dem jeweiligen Eisenbahnverkehrsunternehmen verlangen. Gleichwohl hängt die Änderung der Leistung nicht von einem Zutun des Auftragnehmers ab und wird daher einseitig verlangt. Enthält § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags somit ein Optionsrecht des Antragsgegners, sind die Angaben in der Bekanntmachung nicht ausreichend. Aus den Angaben unter II.2.2) der Bekanntmachung ergibt sich zwar, dass Optionen vorgesehen sind. Allerdings betreffen diese Optionen nicht nur – wie dort angegeben – weitere stationäre Fahrkartenautomaten und Entwerter. Sie betreffen vielmehr den gesamten Leistungsumfang in quantitativer und qualitativer Hinsicht. Entscheidend aber ist, dass die Bekanntmachung keine Angaben dazu enthält, in welchem Umfang und unter welchen Umständen der Vertrag geändert werden kann. Anders als der Antragsgegner meint, ist eine vollständige Bekanntgabe der Regelungen in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags nicht zu fordern. Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine zumindest stichwortartige Bekanntgabe einer maximal möglichen Auftragserweiterung. Daran fehlt es hier.“ – vgl. § 97 II GWB.

1 VgV 97 GWB Diskriminierung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Lose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Nachprüfungsverfahren auch für die nachrangige Leistung – Antragsbefugnis – Verstoß gegen das Transparenz – und Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) durch Leistungsänderungsklausel: „Die Regelungen in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrag verschaffen dem Auftraggeber die Möglichkeit, den ausgeschriebenen Auftrag nachträglich in wesentlichem Umfang zu ändern. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist von einer wesentlichen Vertragsänderung auszugehen, wenn (1) hierdurch Bedingungen eingeführt werden, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebot erlaubt hätte, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären, (2) sie den Auftrag in größerem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert oder (3) das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers ändert (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008, C-454 /06 – Pressetext; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juli 2011; VII Verg 20/11 … OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Februar 2014, VII – Verg 32/13 … ).“ – Anspruch auf quantitative Änderungen der Leistung – Zu- oder Abbestellungen – qualitative zusätzliche Anforderungen an Fahrkartenautomaten oder Ähnliches – pro Kalenderjahr bis 5 % der Jahresvergütung mehr, auf neun Jahre bis 20 % der Gesamtvergütung: „Handelt es sich bei den maximal möglichen Leistungsanpassungen um Zubestellungen, ist der maßgebliche Schwellenwert in jedem Fall überschritten. Ausgehend von dem jährlichen Auftragswert, den der Antragsgegner ausweislich seines Vergabevermerks vom 16. Juli 2015 geschätzt hat (Vergabevermerk Seite 3 Ziff. 2.): 7,2 Mio. € p.a.), wäre der Schwellenwert von 207.000 € sowohl bei einer Vertragserweiterung in Höhe von maximal 5 % der Jahresvergütung (ca. 360.000 €) als auch in Höhe von max. 20 % der Gesamtvergütung (ca. 12,96 Mio. €) überschritten. … Ein Verstoß gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot scheidet nicht deshalb aus, weil der Antragsgegner die Möglichkeit zur Vertragsänderung bereits bei der Ausschreibung des in Rede stehenden Auftrags vorgesehen und die Bieter hierüber informiert hat, indem er ihnen den Entwurf des Vertriebsdienstleistungsvertrags zusammen mit den übrigen Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt hat. Es fehlt an einer vorherigen Bekanntmachung einer Vertragserweiterung …. (EuGH, Urteil vom 22. April 2010 (C-423/07, Kommission/Spanien, Rn. 55; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12. 2. 2014, VII-Verg 32/13, …). Da in dem Standardformular für die Bekanntmachung regelmäßig nur ein begrenzter Raum zur Verfügung steht, können die Informationen in den Vergabeunterlagen als natürliche Ergänzung der Bekanntmachung näher ausgeführt werden (EuGH, Urteil vom 22. April 2010 (C-423/07, Kommission/Spanien, Rn. 60). Diesen Anforderungen genügen die Angaben des Auftraggebers nicht. Er hat für die Bekanntmachung das Standardformular gemäß Anhang II der VO (EU) Nr. 842/2011 verwendet. Dort werden unter Ziff. II.2.2) Angaben zu Optionen gefordert. Der Antragsgegner hat angegeben: “Optionen: ja; Beschreibung der Optionen: – weitere stationäre Fahrkartenautomaten – weitere Entwerter”. Anders als die Vergabekammer meint, handelt es sich bei der in Rede stehenden Vertragsklausel um eine Option. Unter einer Option wird die Rechtsmacht einer Vertragspartei verstanden, durch einseitige Erklärung den Leistungsumfang in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht zu verändern (Rechten in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 15 EG Rn. 39). Hierzu zählen in der Regel Vertragsverlängerungsklauseln oder auch Bedarfspositionen. Charakterisierend ist in jedem Fall, dass die betreffende Leistung erst nach einer einseitigen Erklärung des Auftraggebers vom Auftragnehmer zu erbringen ist. Ein solches Optionsrecht ist in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags geregelt. Dort enthalten sind Regelungen, nach welchem Verfahren und in welchem Rahmen die zu erbringenden Vertriebsdienstleistungen quantitativ und qualitativ nachträglich geändert werden können. Wie sich aus § 11 Abs. 1 Satz 1 ergibt, kann der Antragsgegner eine Änderung der Vertriebsleistungen in qualitativer und quantitativer Hinsicht zwar nur gemeinsam mit dem jeweiligen Eisenbahnverkehrsunternehmen verlangen. Gleichwohl hängt die Änderung der Leistung nicht von einem Zutun des Auftragnehmers ab und wird daher einseitig verlangt. Enthält § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags somit ein Optionsrecht des Antragsgegners, sind die Angaben in der Bekanntmachung nicht ausreichend. Aus den Angaben unter II.2.2) der Bekanntmachung ergibt sich zwar, dass Optionen vorgesehen sind. Allerdings betreffen diese Optionen nicht nur – wie dort angegeben – weitere stationäre Fahrkartenautomaten und Entwerter. Sie betreffen vielmehr den gesamten Leistungsumfang in quantitativer und qualitativer Hinsicht. Entscheidend aber ist, dass die Bekanntmachung keine Angaben dazu enthält, in welchem Umfang und unter welchen Umständen der Vertrag geändert werden kann. Anders als der Antragsgegner meint, ist eine vollständige Bekanntgabe der Regelungen in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags nicht zu fordern. Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine zumindest stichwortartige Bekanntgabe einer maximal möglichen Auftragserweiterung. Daran fehlt es hier.“ – vgl. § 97 GWB.

1 VgV 160 GWB Drohender Schaden – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Lose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Nachprüfungsverfahren auch für die nachrangige Leistung – Antragsbefugnis – drohender Schaden: „Für die Darlegung eines drohenden Schadens genügt, wenn der Vortrag des Antragstellers ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten. Ein Schaden droht bereits dann, wenn die Aussichten dieses Bieter auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein könnten. Hiernach reicht allein die Möglichkeit einer Verschlechterung der Aussichten des den Nachprüfungsantrag stellenden Bieters infolge der Nichtbeachtung der Vergabevorschriften aus (BGHZ 183, 95, Rn. 32 – Endoskopiesysteme). ….. Eine solche Verschlechterung kommt vorliegend in Betracht, …. Der Antragsgegner hat nach dem Vorbringen der Antragstellerin mit der freihändigen Vergabe nach vorangegangenem Teilnahmewettbewerb die falsche Verfahrensart gewählt und unter Verstoß gegen § 97 Abs. 3 GWB eine Aufteilung in Lose unterlassen. In beiden Fällen käme bei fortbestehender Beschaffungsabsicht eine Neuausschreibung in Betracht. Soweit die Antragstellerin von einer intransparenten Wertungsmatrix für die Bewertung der Konzepte ausgeht und die Vertragsanpassungsklausel in § 11 des abzuschließenden Dienstleistungsvertrags als vergaberechtswidrig beanstandet, dürfte der Antragsgegner keinen Zuschlag erteilen, ohne dass er zuvor den behaupteten Rechtsverstoß beseitigt und das Verfahren teilweise wiederholt hat.“ – vgl. § 160 II GWB.

1 VgV 97 GWB ÖPNV – OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 24.1.2017 – 11 Verg 1/16 – 2/16 – Vergabe von ÖPNV-Linien – Vorabbekanntmachung – EU-weite Ausschreibung – Angebot der Antragsteller – Vorabinformation nach § 101a GWB über Absicht der Vergabe an Konkurrenten – Zuschlag – Antrag auf Nachprüfung – Rügen (fehlerhafte Vorabbekanntmachung etc.) verfristet – Erledigung wegen Zuschlags – Fortsetzungsfeststellungsantrag erfolglos – Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre und Nachprüfungsverfahren – §§ 178 S. 3 GWB, 8a, 12 PBefG, Art. 7 VO EG Nr. 1370/2007 – Amtlicher Leitsatz: 1. Der Grundsatz des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre im öffentlichen Personennahverkehr ist keine Bestimmung des Vergaberechts i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB. 2. Der Verstoß gegen diesen Grundsatz begründet keinen Schadensersatzanspruch eines im Vergabeverfahren unterlegenen Bieters, wenn der Zuschlag bereits an den Bestbieter erteilt worden ist. 3. Ob der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr innerhalb der in § 12 Abs. 5, 6 PBefG festgelegten Fristen gestellt wurde, ist nicht Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens, sondern allein durch die zuständige Verwaltungsbehörde bzw. im dafür vorgesehenen Verwaltungsrechtsweg zu überprüfen. Hierzu gehört auch die Frage, ob eine veröffentlichte Vorabbekanntmachung nach § 8a Abs. 2 PBefG, Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 trotz formaler und/oder inhaltlicher Mängel geeignet ist, die Drei-Monats-Frist des § 12 Abs. 6 PBefG auszulösen.

1 VgV 160 GWB Rüge – OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 24.1.2017 – 11 Verg 1/16 – 2/16 – Vergabe von ÖPNV-Linien – Vorabbekanntmachung – EU-weite Ausschreibung – Angebot der Antragsteller – Vorabinformation nach § 101a GWB über Absicht der Vergabe an Konkurrenten – Zuschlag – Antrag auf Nachprüfung – Rügen (fehlerhafte Vorabbekanntmachung etc.) verfristet – Erledigung wegen Zuschlags – Fortsetzungsfeststellungsantrag erfolglos – Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre und Nachprüfungsverfahren – §§ 178 S. 3 GWB, 8a, 12 PBefG, Art. 7 VO EG Nr. 1370/2007 – Amtlicher Leitsatz: 1. Der Grundsatz des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre im öffentlichen Personennahverkehr ist keine Bestimmung des Vergaberechts i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB. 2. Der Verstoß gegen diesen Grundsatz begründet keinen Schadensersatzanspruch eines im Vergabeverfahren unterlegenen Bieters, wenn der Zuschlag bereits an den Bestbieter erteilt worden ist. 3. Ob der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr innerhalb der in § 12 Abs. 5, 6 PBefG festgelegten Fristen gestellt wurde, ist nicht Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens, sondern allein durch die zuständige Verwaltungsbehörde bzw. im dafür vorgesehenen Verwaltungsrechtsweg zu überprüfen. Hierzu gehört auch die Frage, ob eine veröffentlichte Vorabbekanntmachung nach § 8a Abs. 2 PBefG, Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 trotz formaler und/oder inhaltlicher Mängel geeignet ist, die Drei-Monats-Frist des § 12 Abs. 6 PBefG auszulösen.

3 VgV Addition – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – § 2 VII SektVO – „1.2.3. Der Schwellenwert von 418.000,00 Euro ist überschritten. Entgegen der Ansicht der Vergabekammer sind jedenfalls im vorliegenden Fall nachfolgend aufgelistete Planungsleistungen zu addieren und nicht nur die Kosten der Tragwerksplanung zu berücksichtigen. 1.2.3.1. Gemäß § 2 Abs. 7 SektVO ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zu berücksichtigen, wenn das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Leistung zu einem Auftrag führen kann, der in mehreren Losen vergeben wird. Allerdings gilt dies nach § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO bei Planungsleistungen nur für Lose über „gleichartige” Leistungen. Gemäß § 2 Abs. 7 Satz 3 SektVO gilt die Verordnung für die Vergabe jedes Loses, wenn der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert überschreitet. 1.2.3.4. Einer Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV bedarf es vorliegend nicht. Jedenfalls die Auslegung und Anwendung im konkreten Fall durch den Senat steht ersichtlich mit Art. 16 RiLl 2014/25/EU und der Rechtsprechung des EuGH in Einklang.

3 VGV 106 GWB Europaweites Verfahren – OLG München, Beschl. v. 2.6.2016 – Verg 15/15 – ÖPNV – Schülerbeförderung – Schätzung – Rüge (Erkennbarkeit) – Frist für Feststellung der Unwirksamkeit – drohender Schaden – unzulässiges nicht offenes Verfahren statt offenem Verfahren und drohender Schaden – falsche Verfahrensart – §§ 107 II GWB, 3 VgV – Schätzung: „Der Weg zu den Nachprüfungsinstanzen ist eröffnet, weil der Schwellenwert (§ 2 Abs.1 VgV i.V.m. VO EU Nr. 1336/2013) in Höhe von 207.000,00 € überschritten ist. a) Der Vergabekammer ist zunächst zuzustimmen, dass seitens der Antragsgegnerin keine ordnungsgemäß dokumentierte qualifizierte Schätzung des Auftragswertes vorgelegt wurde. Abgesehen von den Zweifeln, ob die Kostenschätzung vor Aufforderungen zur Angebotsabgabe erfolgt ist, ist die Schätzung unvertretbar, da die Sonderfahrten (Ziffer 23 der Allgemeinen Vertragsbedingungen) nicht berücksichtigt worden sind. Des Weiteren ist ein konkreter Auftragswert auch nicht in den Aufstellungen benannt, sondern es befindet sich in den Vergabeakten lediglich eine Aufstellung der an den Antragsteller gezahlten Nettobeträge in dem Zeitraum von Januar 2013 – Mai 2015 wieder, etwaige Kostensteigerungen oder sonstige zu berücksichtigende Änderungen gegenüber den vorangegangenen Jahren enthält diese Aufstellung nicht. b) Der Senat schließt sich der Schätzung der Vergabekammer an. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswerts von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung auszugehen. Ausschlaggebender Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe abgesendet oder das Vergabeverfahren auf andere Weise eingeleitet wird. Bei der Kostenschätzung kann auf die für die gleiche Leistung gezahlten Beträge der vorangegangenen Jahre zurückgegriffen werden, wobei jedoch stets zu prüfen ist, ob auf Grund der allgemeinen Kostensteigerung sich der Auftragswert erhöht. Der Senat folgt der Auffassung der Vergabekammer, dass kein Grund besteht, die in Ziff. 23 der Allgemeinen Vertragsbedingungen beschriebenen Sonderfahrten nicht in die Kostenschätzung einzubeziehen. Die Sonderfahrten sind Teil des Vertrages, da dort geregelt wird, dass diese Sonderfahrten zum Angebotspreis abzurechnen sind. Auch wenn der Umfang der Sonderfahrten nicht feststeht, kann auf den Leistungsumfang der vorangegangenen Schuljahre zurückgegriffen werden und auf Grundlage der in diesem Zeitraum durchgeführten Sonderfahrten der Auftragswert dieser Position geschätzt werden. Da der Antragsteller in beiden vorangegangenen Schuljahren (2013/2014 und 2014/2015) über 218.000,00 € mit dem Antragsteller abgerechnet hat, ist der Auftragswert auf über 207.000,00 € zu schätzen. Die Antragstellerin wäre daher verpflichtet gewesen, eine europaweite Ausschreibung vorzunehmen.“ – vgl. § 106 GWB, § 3 VgV – zur Verfahrensart §§ 119 GWB, 14 f VgV.

3 VgV Addition der Auftragswerte – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – § 2 VII SektVO – „1.2.3.2. Ob aus obigen Erwägungen in jedem Fall die Leistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung für ein einheitliches Bauvorhaben als gleichartige Leistungen anzusehen und für die Schwellenwertberechnung zu addieren sind, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls im streitgegenständlichen Fall ist eine Addition vorzunehmen. Hier spricht schon die von der Antragsgegnerin selbst formulierte Bekanntmachung dafür, die Planungsleistungen als Einheit zu betrachten und zu bewerten. Die Bekanntmachung führt aus: „Die Planungsdisziplinen der Tragwerksplanung, der technischen Ausrüstung, der thermischen Bauphysik und nicht zuletzt der Objektplanung müssen daher lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert werden. Sie bilden eine Einheit ohne Schnittstellen.” Mithin hat die Auftraggeberin vorliegend selbst dokumentiert, dass sie von einer funktionalen, wirtschaftlichen und technischen Einheit dieser Planungsleistungen ausgeht. Für den Senat besteht kein Anlass, dies anders zu beurteilen. Die genannten Dienstleistungen weisen damit in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und funktionale Kontinuität auf, die durch die Aufteilung der Leistungen in verschiedene Abschnitte nicht als durchbrochen angesehen werden kann. Im Übrigen hielt die Antragsgegnerin die Tragwerksplanungsleistungen ursprünglich selbst für ausschreibungspflichtig, wie die Bekanntmachung zeigt.

3 VgV 106 GWB SektVO – Vergabekammer Bund, Beschl. v. 27.05.2014 – VK 2 – 31 / 14 – §§ 101 b GWB – Erneuerung, Lieferung, Montage, Inbetriebnahme eines Systems mit IP-Netz und Softwareentwicklung (Los 1) und Lieferung, Montage, Inbetriebnahme der Beschallungsanlagen (Los 2) – Zulässigkeit – Statthaftigkeit (Schwellenwert – Bauauftrag oder Dienstleistung – SektVO) – unwirksamer Zuschlag kein Verfahrenshindernis – Rechtsverletzung durch unzulässiges nationales Verfahren – Nachprüfungsverfahren nur oberhalb der Schwellenwerte – Nachforderung nach der SektVO – Einordnung als Bau- oder Dienstleistungsauftrag hier nicht erheblich (da auf jeden Fall über 5 Mio. €) – Schätzung – Bedeutung der Preise der eingereichten Angebote bei Schätzung des Auftragswertes nahe an 5 Mio. € ohne Dokumentation – grundsätzliche Unerheblichkeit der Angebote (nur indizielle Bedeutung) für die Schätzung – „Der Auftraggeber ist …. gehalten, … eine seriöse Schätzung durchzuführen … muss er diese Schätzung …. dokumentieren, damit sie der Überprüfung …. zugänglich sein kann. Naturgemäß gilt dies nicht in der gesamten Schärfe für Vergabeverfahren, deren Auftragswert eindeutig und unzweifelhaft unterhalb der für europaweite Vergabeverfahren einschlägigen Schwellenwerte liegt, die Durchführung eines nationalen Vergabeverfahrens mithin unproblematisch ist. Hier verhält es sich aber so, dass auch die Ag selbst einen Auftragswert angenommen hat, der in Richtung 5 Mio. Euro tendiert. Liegt die Vorabschätzung … nur relativ knapp unter …. dem Schwellenwert, so ist … umfassend zu dokumentieren. Die Methode der Schätzung muss so gewählt sein, dass sie wirklichkeitsnahe Ergebnisse erwarten lässt; die Gegenstände der Schätzung müssen mit der ausgeschriebenen Maßnahme übereinstimmen (vgl. … zu den Grundsätzen BGH, Urteil v. 20. 11. 2012 – X ZR 108/10). … Wird bei einem …. knapp unterhalb der Schwelle liegenden Auftragswert von der Durchführung eines europaweiten Verfahrens abgesehen, so stellt dies einen besonders begründungsbedürftigen Sachverhalt dar.“ – „Eine Darlegung, wie man zu den Zahlen (erg. Der Schätzung) gekommen ist, ist nicht vorhanden. Aus Sicht der Vergabekammer als Nachprüfungsinstanz kann daher nur zur Kenntnis genommen werden, dass der Auftraggeber im Ergebnis so geschätzt hat, nicht aber nachvollzogen werden, was Grundlage der Schätzung war und wie diese im Einzelnen durchgeführt wurde. …..Es oblag der Ag, alle für diese Frage relevanten Dokumentationen als Bestandteil der Vergabeakte einzureichen. Die Ag muss sich an der von ihr eingereichten, indes defizitären Dokumentation festhalten lassen…. Es ist von einem über dem Schwellenwert von 5 Mio. Euro liegenden Auftragswert auszugehen. Ob es sich wirklich um einen Bauauftrag handelt, kann daher offen bleiben …. da die SektVO … nicht nach Bau- und sonstigen Aufträgen…. differenziert … Auf die … strittige Frage, ob der Auftrag als …. gemischter Auftrag … dem … Bauauftrag … zuzuordnen ist oder ob es sich Liefer-/ Dienstleistungsauftrag handelt, kommt es nicht an. ….bb) Der …. erteilte Zuschlag steht dem Nachprüfungsverfahren nicht …. entgegen…. Diese Zuschlagserteilung ist …. kein Verfahrenshindernis, da die … Grundsätze nur dann gelten können, wenn der Zuschlag auch …. wirksam ist. Greift …. ein Nichtigkeits- oder Unwirksamkeitsgrund, …. so steht die unwirksame Zuschlagserteilung dem Nachprüfungsantrag nicht entgegen …. “ – Rechtsschutzbedürfnis – Erforderlichkeit eines noch durchzuführenden europaweiten Verfahrens nach SektVO und Informationspflicht nach § 101a GWB …. Zuschlag …. nach … § 101 b GWB lediglich schwebend wirksam istAls lediglich schwebend wirksamer Vertrag steht dieser der Statthaftigkeit nicht entgegen ….“ – Rechtzeitigkeit der Rüge – AntragsbefugnisUnbegründetheit des Antrags auf Neuwertung – Widerspruch zwischen dem Antrag auf Unwirksamkeitserklärung des Zuschlags und dem Antrag auf Neuwertung auch des Angebots im bestehenden Vergabeverfahren – „Die Ag befindet sich in der Situation, dass derzeit kein Vergabeverfahren mehr vorhanden ist. Die Angebote haben daher sämtlich keinen Bestand mehr; ein Zuschlag – egal auf welches Angebot – würde sich infolge des Unterbleibens eines europaweiten Verfahrens stets als eine Art De-facto-Vergabe darstellen (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29. Januar 2014 – 1 Verg 3/13, wonach aufgrund richtlinienkonformer Auslegung § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB auch dann Anwendung findet, wenn statt der gebotenen europaweiten Ausschreibung ein rein nationales Verfahren durchgeführt wurde). In Bezug auf die beantragte Neuwertung ist der Nachprüfungsantrag folglich unbegründet. Die Ag hat vielmehr ein korrektes, europaweites Vergabeverfahren durchzuführen, an welchem sich die ASt mit einer erneuten Zuschlagschance beteiligen kann. Sollte die Ag jedoch nach wie vor der Auffassung sein, in Ermangelung des Erreichens der einschlägigen Schwellenwerte ein nationales Verfahren durchführen zu dürfen, so wird sie die Schätzung des Auftragswerts in einem neuen Vergabevermerk dezidiert zu begründen haben.“ – eingetretene Rechtsverletzung „durch Unterlassung des EU-Verfahrens trotz Kenntnis vom nationalen Vergabeverfahren und Beteiligung am Verfahren infolge unterschiedlicher Normen im nationalen und im EU-Verfahren ( vgl. BGH, 10. 11. 2009 – X ZB 8/09) – Verschlechterung durch die Vorschriften über die Abwicklung des Vergabeverfahrens nach den falschen Vorschriften infolge der Beurteilung des Angebots nicht nach den richtigen Bestimmungen – Unterlassung der Begründung des Ausschlusses – Dokumentationsmangel – Nachforderungsermessen nach § 19 Abs. 3 SektVO bei indikativem „Angebot“ im Sinne eines ersten Vorschlags (fehlender Rechtsbindungswillen im Unterschied zum finalen Angebot – Nachforderung wegen fehlen der Konzepte – weniger formstrenge SektVO und Nachforderung „erst recht bei indikativen Angeboten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25 April 2012 – Verg 9/12) … Entscheidungserheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Ag sich nicht mit der zu § 19 Abs. 3 SektVO ergangenen Rechtsprechung befasst hat. Vergleichbare Rechtsprechung zu § 16 Abs.1 Nr. 3 VOB/A existiert nicht, da der 1. Abschnitt der VOB kein Prüfungsmaßstab im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist. Hätte sich die Ag mit § 19 Abs. 3 SektVO befasst, so hätte sie auf die Thematik stoßen müssen, dass die Möglichkeit eines Fehlens der Konzepte im Rechtssinn aufgrund fehlenden Rechtsbindungswillens und damit die Nachforderungsmöglichkeit im Raum steht. Dass die Ag diese Möglichkeiten nicht in Erwägung gezogen und geprüft hat, geht auf die Anwendung der falschen Normen zurück und reicht für eine Rechtsverletzung infolge der Nichtdurchführung eines europaweiten Verfahrens aus. …. Wie die zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf deutlich machen, ist die SektVO in der Regel weniger formenstreng als die VOB/A. Die ASt hat Anspruch darauf, dass ein Ausschluss wegen formeller Gründe auf der korrekten Rechtsgrundlage vorgenommen wird. Infolge der Nichtberücksichtigung von § 19 Abs. 3 SektVO und der hierzu ergangenen obergerichtlichen, hier einschlägigen Rechtsprechung insbesondere zur Nachforderungsmöglichkeit im Rahmen der SektVO bei fehlender Wirksamkeit von Erklärungen, die hier mangels eines von der Ag angenommenen Rechtsbindungswillen im Raum steht, hat die ASt eine Rechtsverletzung erlitten. … Die Vergabekammer verkennt an dieser Stelle nicht, dass diese Unwirksamkeitserklärung gravierende Auswirkungen auf das Vergabeverfahren und für die Bg hat. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wie er in § 114 Abs. 1 S. 1 GWB für das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren normiert ist, ist dennoch nicht verletzt, da die Rechtsverletzung der ASt nicht anderweitig zu beseitigen ist. … Eine reine Neuwertung, wie von der ASt beantragt, kommt nicht aber in Betracht, da eine Zuschlagserteilung ohne die gebotene europaweite Ausschreibung einer De-facto-Vergabe entspräche (OLG Saarbrücken, a.a.O.). Es müssen – fortbestehende Beschaffungsabsicht unterstellt – vielmehr neue Angebote auf der Grundlage eines ordnungsgemäßen Verfahrens eingeholt werden. Die ASt erhält damit eine erneute Gelegenheit zur Angebotsabgabe und damit eine erneute Chance auf den Zuschlag.

3 VgV BGH, Urt. v. 01.06.2017 – VII ZR 49/16 – Unterzeichnung eines vom Auftragnehmer übersandten Architektenvertragsentwurfs durch 1. Bürgermeister – einschränkungslose Bindung der Gemeinde – Irrelevanz von Vergabeverstößen bei fehlendem kollusivem Zusammenwirken des Bürgermeisters mit dem Auftragnehmer – §§ 151, 150 II, 133, 157, 164, 242 BGB, Art. 38 I BayGO – amtlicher Leitsatz: Die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde ist im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt; infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 18.11.2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 256, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). – aus der Entscheidung: „11 Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde nach Art. 38 Abs. 1 BayGO im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt ist. Infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Urteil vom 18. November 2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 256 Rn. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Auslegung der einschlägigen Normen der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern ergebe diese umfassende Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters. Weder der Wortlaut noch die systematische Auslegung der Vorschriften noch ihre Entstehungsgeschichte wiesen auf Einschränkungen der Vertretungsbefugnis hin. Dasselbe gelte für den Vergleich mit dem Kommunalrecht anderer Bundesländer. Für diese Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO als Einräumung einer umfassenden Vertretungsmacht im Außenverhältnis spreche schließlich entscheidend – wie in den anderen Bundesländern auch – das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und angemessenem Verkehrsschutz (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 18. November 2016 – V ZR 266/14, aaO Rn. 13-23). … 15 Die Auslegung von Willenserklärungen ist grundsätzlich Angelegenheit des Tatrichters. … Fehler der Auslegung liegen nicht vor. … Hiernach muss der Empfänger eines Vertragsangebots, wenn er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen will, das in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringen. Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande. Hier steht dagegen die Auslegung des Angebots des Bürgermeisters der Klägerin (erg. „Architekten GmbH“) in Rede. Bei der Nutzung eines Vertragsentwurfs der Gegenseite für ein eigenes Angebot kann nicht ohne weiteres in vergleichbarer Weise auf die Übereinstimmung mit vorherigen Verhandlungen vertraut werden wie bei der Annahme eines Vertragsangebots auf das Fehlen von nicht hinreichend deutlich gemachten Änderungen (§ 150 Abs. 2 BGB). 16 b) Etwaige Verstöße gegen das Vergaberecht haben auf die Wirksamkeit des Architektenvertrags keinen Einfluss. Dass der Bürgermeister sich in kollusivem Zusammenwirken mit der Beklagten bewusst über die Beschlüsse des Gemeinderats und das Vergaberecht hinweggesetzt hätte, hat die Klägerin selbst nicht behauptet.

3 VgV Gesamtvergütung – Schätzung – OLG München, Beschl. v. 2.6.2016 – Verg 15/15 – ÖPNV – Schülerbeförderung – Schätzung – Rüge (Erkennbarkeit) – Frist für Feststellung der Unwirksamkeit – drohender Schaden – unzulässiges nicht offenes Verfahren statt offenem Verfahren und drohender Schaden – falsche Verfahrensart – §§ 107 II GWB, 3 VgV – Schätzung: „Der Weg zu den Nachprüfungsinstanzen ist eröffnet, weil der Schwellenwert (§ 2 Abs.1 VgV i.V.m. VO EU Nr. 1336/2013) in Höhe von 207.000,00 € überschritten ist. a) Der Vergabekammer ist zunächst zuzustimmen, dass seitens der Antragsgegnerin keine ordnungsgemäß dokumentierte qualifizierte Schätzung des Auftragswertes vorgelegt wurde. Abgesehen von den Zweifeln, ob die Kostenschätzung vor Aufforderungen zur Angebotsabgabe erfolgt ist, ist die Schätzung unvertretbar, da die Sonderfahrten (Ziffer 23 der Allgemeinen Vertragsbedingungen) nicht berücksichtigt worden sind. Des Weiteren ist ein konkreter Auftragswert auch nicht in den Aufstellungen benannt, sondern es befindet sich in den Vergabeakten lediglich eine Aufstellung der an den Antragsteller gezahlten Nettobeträge in dem Zeitraum von Januar 2013 – Mai 2015 wieder, etwaige Kostensteigerungen oder sonstige zu berücksichtigende Änderungen gegenüber den vorangegangenen Jahren enthält diese Aufstellung nicht. b) Der Senat schließt sich der Schätzung der Vergabekammer an. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswerts von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung auszugehen. Ausschlaggebender Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe abgesendet oder das Vergabeverfahren auf andere Weise eingeleitet wird. Bei der Kostenschätzung kann auf die für die gleiche Leistung gezahlten Beträge der vorangegangenen Jahre zurückgegriffen werden, wobei jedoch stets zu prüfen ist, ob auf Grund der allgemeinen Kostensteigerung sich der Auftragswert erhöht. Der Senat folgt der Auffassung der Vergabekammer, dass kein Grund besteht, die in Ziff. 23 der Allgemeinen Vertragsbedingungen beschriebenen Sonderfahrten nicht in die Kostenschätzung einzubeziehen. Die Sonderfahrten sind Teil des Vertrages, da dort geregelt wird, dass diese Sonderfahrten zum Angebotspreis abzurechnen sind. Auch wenn der Umfang der Sonderfahrten nicht feststeht, kann auf den Leistungsumfang der vorangegangenen Schuljahre zurückgegriffen werden und auf Grundlage der in diesem Zeitraum durchgeführten Sonderfahrten der Auftragswert dieser Position geschätzt werden. Da der Antragsteller in beiden vorangegangenen Schuljahren (2013/2014 und 2014/2015) über 218.000,00 € mit dem Antragsteller abgerechnet hat, ist der Auftragswert auf über 207.000,00 € zu schätzen. Die Antragstellerin wäre daher verpflichtet gewesen, eine europaweite Ausschreibung vorzunehmen.“ – vgl. §§ 97 IV GWB, 30 VgV.

3 VgV Gleichartigkeit – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – § 2 SektVO – „ Fraglich ist, nach welchen Kriterien die „Gleichartigkeit” der Planungsleistungen zu beurteilen ist. Die bislang wohl herrschende Ansicht nimmt für die freiberuflichen Planungsleistungen die unterschiedlichen Leistungsbilder der HOAI als Indiz. Danach stellen die Planungsleistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung unterschiedliche Leistungsbilder dar und werden mithin als verschiedenartige und somit nicht zu addierende Planungsleistungen i.S. des § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO angesehen (Greb in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 2 Rz. 23; Matuschak, NZBau 2016, S. 613, 619 – zum gleichen Problem bei § 3 Abs. 7 VgV; Stolz, VergabeR 2016, S. 351, 352 f). Für diese Auslegung spricht der Wortlaut, der auf die „Gleichartigkeit” und nicht auf eine wirtschaftliche oder technische Funktion der Planungsleistung abstellt. Ferner lässt sich hierfür die Entstehungsgeschichte dieser Norm anführen. In einem Referentenentwurf zur VgV (bei der sich im Rahmen des § 3 Abs. 7 VGV die gleiche Problematik stellt) war vorgesehen, dass sämtliche Leistungen, „die in funktionalem Zusammenhang stehen”, zu addieren seien. Demgegenüber wurde dann im endgültigen Entwurf die jetzige Regelung vorgesehen, um, wie sich aus mündlichen Äußerungen in den Plenarprotokollen ergibt, die bisherige mittelstandsfreundliche Lösung fortzuschreiben (s. zur Entstehungsgeschichte die Ausführungen bei Matuschak, NZBau 2016, S. 613, 615 und Stolz, VergabeR 2016, S. 351, 352). Zudem wäre der Anwendungsbereich des § 2 Abs. 7 Satz 2 GWB bei einer funktionalen Betrachtungsweise gering (darauf verweist Matuschak, a.a.O, S. 616). Objekt- und Tragwerksplanung sowie die Planung der technischen Gebäudeausrüstung werden häufig einem einheitlichen Bauvorhaben dienen und in wirtschaftlich und technisch engem Zusammenhang stehen. Mithin würde bei einer funktionalen Betrachtungsweise auch die Ausschreibungspflicht jedenfalls für die Planungsleistungen deutlich ausgeweitet, selbst wenn die Schwellenwerte für die eigentlichen Bauleistungen möglicherweise noch nicht erreicht wären. Damit verbunden wäre ein erheblicher Mehraufwand für die Auftraggeber gerade bei kleineren Bauvorhaben (darauf verweisen Matuschak, a.a.O, S. 616 und Stolz, a.a.O., S. 352 f).Allerdings bestehen erhebliche Bedenken, ob diese Auslegung des § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO mit den europarechtlichen Vorgaben in Einklang steht. Art. 16 Abs. 8 der RiLi 2014/25/EU regelt, der geschätzte Gesamtwert aller Lose sei zu berücksichtigen, wenn ein Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung von Dienstleistungen zu Aufträgen führen könne, die in mehreren Losen vergeben würden. Wenn der kummulierte Wert der Lose den in Art. 15 genannten Schwellenwert übersteige, gelte die Richtlinie für die Vergabe jedes Loses. Eine Einschränkung wie in § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO, dass nur gleichartige Planungsleistungen zu addieren sind, findet sich in der RiLi 2014/25/EU nicht. Auf die „Gleichartigkeit” wird nur in Art. 16 Abs. 9 RiLi 2014/25/EU, soweit die Aufträge den Erwerb von Waren betreffen, abgestellt. Auch die Entscheidung des EuGH vom 15.03.2012, C-574/10 (juris), spricht für eine funktionale Betrachtungsweise. Im dortigen Fall waren Architektendienstleistungen, die von einem einzigen Auftraggeber vergeben wurden und ein Gesamtsanierungsprojekt für ein und dasselbe öffentliche Gebäude betrafen, aus haushaltsrechtlichen Gründen in verschiedene Abschnitte aufgeteilt. Nach Ansicht des EuGH (juris Tz. 41 ff) ist für die Frage, ob es sich um einen Dienstleistungsauftrag handelt, der nur in getrennte Lose (oder Abschnitte) aufgeteilt, aber für die Berechnung des Schwellenwerts als ein Auftrag zu behandeln ist, eine funktionelle Betrachtung maßgeblich. Es sei der einheitliche Charakter in Bezug auf die wirtschaftliche und technische Funktion zu prüfen. Dass in dem vom EuGH entschiedenen Fall der Gegenstand der Arbeiten in den verschiedenen Abschnitten des Bauvorhabens wechsele und z.B. das Tragwerk des Gebäudes, das Dach oder die Beleuchtung betreffe, bedeute nicht, dass sich dadurch der Inhalt und die Natur der Architektenleistungen, die in diesen Abschnitten erbracht wurden, ändere (juris Tz. 44). Die Leistungen wiesen nach Ansicht des EuGH in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und funktionelle Kontinuität auf, die durch die Aufteilung dieser Leistungen in verschiedene Abschnitte nicht als durchbrochen angesehen werden könnten (juris Tz. 45). Schließlich hat die Europäische Kommission bereits ein (inzwischen allerdings eingestelltes) Vertragsverletzungsverfahren gegen die BRD eingeleitet (s. dazu Anlagen BF 5 und BF 6 – Sanierung Schwimmbad Stadt E. in Niedersachsen). Im dortigen Fall waren die Objektplanung, Tragwerksplanung und Planung der technischen Gebäudeausrüstung für die Sanierung eines öffentlichen Freibads nicht öffentlich ausgeschrieben worden, obwohl der Gesamtwert der Kosten für diese Planungsleistungen über dem maßgeblichen Schwellenwert lag. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, aufgrund der unterschiedlichen Leistungsbilder nach der HOAI handele es sich um sachlich verschiedene Aufträge, die nicht zu addieren seien, auch wenn sie sich auf ein einheitliches Bauvorhaben bezögen. Die Kommission teilte diese Ansicht nicht. Sie sah die Voraussetzungen einer funktionellen Kontinuität und inneren Kohärenz in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht als erfüllt an, da sich alle Planungsaufträge auf das einheitliche Bauvorhaben der Sanierung des örtlichen Freibads bezogen hätten und jeweils typische Architektenleistungen zu erbringen gewesen seien.

5 VgV Vertraulichkeit – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoßes (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

6 VgV Interessenkonflikt – EuGH, Urt. v. 21.07.2016 – C – 542/14 – Belieferung von Ausbildungseinrichtungen mit Lebensmitteln – Berater arbeitet in einem Vergabeverfahren „vorbereitend“ und preisfestsetzend für drei Bieter – Zurechnung des Fehlverhaltens abhängig vom „Wissen“ des jeweiligen Bieters – Tenor: „Nach alledem ist … zu antworten, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen ist, dass ein Unternehmen grundsätzlich nur dann aufgrund des Fehlverhaltens eines selbständigen Dienstleisters, der für das Unternehmen Leistungen erbringt, für eine abgestimmte Verhaltensweise verantwortlich gemacht werden kann, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist: – Der Dienstleister war in Wirklichkeit unter der Leitung oder der Kontrolle des beschuldigten Unternehmens tätig, oder – das Unternehmen hatte von den wettbewerbswidrigen Zielen seiner Konkurrenten und des Dienstleisters Kenntnis und wollte durch sein eigenes Verhalten dazu beitragen, oder – das Unternehmen konnte das wettbewerbswidrige Verhalten seiner Konkurrenten und des Dienstleisters vernünftigerweise vorhersehen und war bereit, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen.“ – Entscheidung durch nationales Gericht.

7 VgV Projektant – EuGH, Urt. v. 21.07.2016 – C – 542/14 – Belieferung von Ausbildungseinrichtungen mit Lebensmitteln – Berater arbeitet in einem Vergabeverfahren „vorbereitend“ und preisfestsetzend für drei Bieter – Zurechnung des Fehlverhaltens abhängig vom „Wissen“ des jeweiligen Bieters – Tenor: „Nach alledem ist … zu antworten, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen ist, dass ein Unternehmen grundsätzlich nur dann aufgrund des Fehlverhaltens eines selbständigen Dienstleisters, der für das Unternehmen Leistungen erbringt, für eine abgestimmte Verhaltensweise verantwortlich gemacht werden kann, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist: – Der Dienstleister war in Wirklichkeit unter der Leitung oder der Kontrolle des beschuldigten Unternehmens tätig, oder – das Unternehmen hatte von den wettbewerbswidrigen Zielen seiner Konkurrenten und des Dienstleisters Kenntnis und wollte durch sein eigenes Verhalten dazu beitragen, oder – das Unternehmen konnte das wettbewerbswidrige Verhalten seiner Konkurrenten und des Dienstleisters vernünftigerweise vorhersehen und war bereit, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen.“ – Entscheidung durch nationales Gericht.

7 VgV Zurechnung des Beraters – EuGH, Urt. v. 21.07.2016 – C – 542/14 – Belieferung von Ausbildungseinrichtungen mit Lebensmitteln – Berater arbeitet in einem Vergabeverfahren „vorbereitend“ und preisfestsetzend für drei Bieter – Zurechnung des Fehlverhaltens abhängig vom „Wissen“ des jeweiligen Bieters – Tenor: „Nach alledem ist … zu antworten, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen ist, dass ein Unternehmen grundsätzlich nur dann aufgrund des Fehlverhaltens eines selbständigen Dienstleisters, der für das Unternehmen Leistungen erbringt, für eine abgestimmte Verhaltensweise verantwortlich gemacht werden kann, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist: – Der Dienstleister war in Wirklichkeit unter der Leitung oder der Kontrolle des beschuldigten Unternehmens tätig, oder – das Unternehmen hatte von den wettbewerbswidrigen Zielen seiner Konkurrenten und des Dienstleisters Kenntnis und wollte durch sein eigenes Verhalten dazu beitragen, oder – das Unternehmen konnte das wettbewerbswidrige Verhalten seiner Konkurrenten und des Dienstleisters vernünftigerweise vorhersehen und war bereit, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen.“ – Entscheidung durch nationales Gericht.

7 VgV Verschulden – EuGH, Urt. v. 21.07.2016 – C – 542/14 – Belieferung von Ausbildungseinrichtungen mit Lebensmitteln – Berater arbeitet in einem Vergabeverfahren „vorbereitend“ und preisfestsetzend für drei Bieter – Zurechnung des Fehlverhaltens abhängig vom „Wissen“ des jeweiligen Bieters – Tenor: „Nach alledem ist … zu antworten, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen ist, dass ein Unternehmen grundsätzlich nur dann aufgrund des Fehlverhaltens eines selbständigen Dienstleisters, der für das Unternehmen Leistungen erbringt, für eine abgestimmte Verhaltensweise verantwortlich gemacht werden kann, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist: – Der Dienstleister war in Wirklichkeit unter der Leitung oder der Kontrolle des beschuldigten Unternehmens tätig, oder – das Unternehmen hatte von den wettbewerbswidrigen Zielen seiner Konkurrenten und des Dienstleisters Kenntnis und wollte durch sein eigenes Verhalten dazu beitragen, oder – das Unternehmen konnte das wettbewerbswidrige Verhalten seiner Konkurrenten und des Dienstleisters vernünftigerweise vorhersehen und war bereit, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen.“ – Entscheidung durch nationales Gericht.

7 VgV Vertrauensgrundsatz – EuGH, Urt. v. 21.07.2016 – C – 542/14 – Belieferung von Ausbildungseinrichtungen mit Lebensmitteln – Berater arbeitet in einem Vergabeverfahren „vorbereitend“ und preisfestsetzend für drei Bieter – Zurechnung des Fehlverhaltens abhängig vom „Wissen“ des jeweiligen Bieters – Tenor: „Nach alledem ist … zu antworten, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen ist, dass ein Unternehmen grundsätzlich nur dann aufgrund des Fehlverhaltens eines selbständigen Dienstleisters, der für das Unternehmen Leistungen erbringt, für eine abgestimmte Verhaltensweise verantwortlich gemacht werden kann, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist: – Der Dienstleister war in Wirklichkeit unter der Leitung oder der Kontrolle des beschuldigten Unternehmens tätig, oder – das Unternehmen hatte von den wettbewerbswidrigen Zielen seiner Konkurrenten und des Dienstleisters Kenntnis und wollte durch sein eigenes Verhalten dazu beitragen, oder – das Unternehmen konnte das wettbewerbswidrige Verhalten seiner Konkurrenten und des Dienstleisters vernünftigerweise vorhersehen und war bereit, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen.“ – Entscheidung durch nationales Gericht.

8 VgV Auskunft – telefonisch – OLG Saarbrücken, Beschl. v. 18.05.2016 – 1 Verg 1/16 – ÖPNV – Regio-Buslinie R1 – keine Abänderung der Vergabeunterlagen durch telefonische Auskunft auf Bieterfragen (konträre Zeugenbekundungen – ausführliche „Würdigung der Zeugenaussagen“) – vgl. § 8 I VgV (Dokumentation).

8 VgV DokumentationspflichtenOLG Saarbrücken, Beschl. v. 18.05.2016 – 1 Verg 1/16 – ÖPNV – Regio-Buslinie R1 – Verstoß gegen Dokumentationspflicht ohne Relevanz des Verstoßes für die Rechtsstellung des Bieters) – vgl. § 8 I VgV

14 VgV Verfahrensart – – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – § 13 SektVO – – „Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb”

14 VgV Verfahrensart – falsche – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.06.2016 – VII – Verg 49/15 – Bevölkerungsschutz, Schwerpunkt Rettungsdienst: Notfallrettung und Krankentransport (incl. Bewältigung von Großschadensereignissen) – Antragsbefugnis – drohender Schaden – nachrangige Dienstleistungen nach Anhang I Teil B – falsche Verfahrensart (Freihändige Vergabe statt öffentlicher Ausschreibung) eindeutige und nicht erschöpfende Leistungsbeschreibung – unzulässiges Bewertungssystem (Schulnotensystem) – Antragsbefugnis (§ 107 II GWB) bei Rechtsverletzung und drohendem Schaden durch falsche Verfahrensart: „Einem Bieter, der sich an dem beanstandeten Vergabeverfahren durch die Abgabe eines Gebots beteiligt hat, droht … nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig auch dann im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ein Schaden durch eine Verletzung von Vergabevorschriften, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren aufgrund der Wahl der falschen Verfahrensart nicht durch Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt.“ – vgl. §§ 119 GWB, 14 f VgV.

14 VgV 160 GWB Rüge – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Lose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Nachprüfungsverfahren auch für die nachrangige Leistung – Antragsbefugnis – Rüge (Erkennbarkeit): „Dabei ist die Erkennbarkeit auf die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstoß zu beziehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 – VII-Verg 16/11 – juris Rn. 44, VergabeR 2011, 868; OLG Celle VergabeR 2011, 669, 672).“ – vgl. § 160 III GWB.

14 VgV – 97 GWB Freihändige Vergabe – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – RechtsverletzungLose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option –Los- oder Gesamtvergabe – Zulässige Gesamtvergabe aus technischen Gründen ….. Eine Fachlosvergabe hat im Sinne eines an den öffentlichen Auftraggeber gerichteten bieterschützenden und justiziablen vergaberechtlichen Gebots die Regel zu sein. Eine Gesamt- oder zusammenfassende Vergabe darf nach dem Willen des Gesetzgebers nur in Ausnahmefällen stattfinden. Kommt eine Ausnahme aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen in Betracht, hat sich der Auftraggeber in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen (OLG Düsseldorf, NZBau 2011, 369, juris Rn. 20;OLG Düsseldorf, Beschluss v. 25.11.2009, VII-Verg 27/09, juris Rn. 52). Kann die benötigte Leistung auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, etwa weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern (OLG Brandenburg NZBau 2009, 337, 340; Thüringer OLG NZBau 2007, 730, juris Rn.20).“ – keine Unterteilung in zwei Fachlose erforderlich: standortgebundener Verkauf und onlinebasierter Verkauf – ausführliche Darlegung der Gründe – „Unter technischen Gründen sind solche zu verstehen, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen (OLG Koblenz NZBau 2012, 598, 599). Dabei sind technische Gründe alle Aspekte, die zu einem in Anbetracht des vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsprofils in einem unauflöslichen Zusammenhang stehen. Dies kann auch bei komplexen, miteinander verflochtenen Dienstleistungen der Fall sein (OLG Jena VergabeR 2007, 677, 680). Wie sich aus dem Vergabevermerk (dort Seite 7) ergibt, war für den Antragsgegner von übergeordneter Bedeutung, dass die Vertriebswege exakt aufeinander abgestimmt sind und unmittelbar ineinandergreifen, ohne dass es zu störungsanfälligen Kompatibilitätsproblemen und einer Vielzahl von Schnittstellen kommt. …..“ – vgl. UVgO 2017.

14 VgV UVgO Freihändige Vergabe – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.06.2016 – VII – Verg 49/15 – Bevölkerungsschutz, Schwerpunkt Rettungsdienst: Notfallrettung und Krankentransport (incl. Bewältigung von Großschadensereignissen) – Voraussetzungen der Freihändigen Vergabe: „Nach § 3 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 lit. h) VOL/A ist eine freihändige Vergabe nur zulässig, wenn die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können. Damit ist der Inhalt der Aufgabenlösung gemeint. Nicht-Beschreibbarkeit ist in Betracht zu ziehen, wenn der Auftragnehmer aufgrund ihm zugestandener Kognitions-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume die Aufgabenlösungen selbständig zu entwickeln hat. Dies bezieht sich insbesondere auf hochqualifizierte und geistig-schöpferische Leistungen, wie sie insbesondere bei Beratungsleistungen oder sonstigen freiberuflichen Tätigkeiten nachgefragt werden (vgl. § 1 Abs. 1 VOF). Dabei gibt der Auftraggeber lediglich Zielvorstellungen und einen Leistungsrahmen vor. Die konkrete, detaillierte Aufgabenlösung hat hingegen der Auftragnehmer zu erarbeiten. Eine Leistung ist danach z.B. dann nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar, wenn eine noch nicht existierende Lösung für die gestellte Aufgabe gesucht wird. Dabei mögen zwar einzelne Schritte oder Parameter der Auftragsausführung beschrieben werden können, die inhaltliche Lösung der Aufgabe, mithin das Ergebnis der Auftragsausführung, kann aber nicht ausreichend konkretisiert werden, es sei denn, der Auftraggeber nähme einen zumindest wesentlichen Teil der Aufgabenlösung vorweg, löste die Aufgabe also teilweise selbst, um die Leistung entsprechend genau beschreiben zu können. Dazu ist der Auftraggeber nicht verpflichtet. Eine nicht beschreibbare Aufgabenlösung kann zudem dadurch gekennzeichnet sein, dass die Lösung in Verhandlungen von den Beteiligten entwickelt werden soll. Notwendig ist dies allerdings nicht. Der Auftraggeber darf sich auch darauf beschränken, die Aufgabenlösung vollständig und allein vom Auftragnehmer entwickeln zu lassen, dies zum Beispiel dann, wenn die Lösung auch in Verhandlungen, ohne dass sie dadurch inhaltlich vorweggenommen würde, nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann (BGH, Urt. v. 10.11.2009, X ZB 8/09; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.08.2011, VII-Verg 36/11, juris Rn. 18 f, Nachrichtenmeldungen; Beschl. v. 21.04.2010, VII-Verg 55/09, juris Rn. 41 f., Schiffshebewerk Niederfinow; OLG München, Beschl. v. 28.04.2006, Verg 6/06, juris Rn. 51 ff.). Bei der Frage, ob eine Aufgabenlösung eindeutig beschreibbar ist, hat der Auftraggeber keinen Beurteilungs- oder Entscheidungsspielraum. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der objektiv entweder erfüllt ist oder nicht. Dabei ist auf den Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens abzustellen. In diesem Zeitpunkt vorhandene subjektive tatsächliche oder fachliche Schwierigkeiten des Auftraggebers, die Aufgabenlösung eindeutig zu beschreiben, rechtfertigen nicht, die Lösung in der Leistungsbeschreibung offen zu lassen oder in ein Verhandlungsverfahren auszuweichen. Kognitions- oder Erfahrungsdefizite hat der Auftraggeber durch Aufklärung, gegebenenfalls durch Zuziehen externer sachverständiger Hilfe, zu beseitigen, nicht aber darf er sie gewissermaßen in das Vergabeverfahren “mitnehmen”, sofern nicht die Lösung der Aufgabe im Verhandlungsverfahren geklärt werden soll (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.08.2011, VII-Verg 36/11, a.a.O.). …“ – vgl. § 14 UVgO 2017.

14 VgV Vergabeart – Verfahrensart – nationale statt europaweite Ausschreibung – OLG München, Beschl. v. 2.6.2016 – Verg 15/15 – ÖPNV – Schülerbeförderung – unzulässiges nicht offenes Verfahren (beschränkte Ausschreibung) statt offenem Verfahren und drohender Schaden – falsche Verfahrensart: „2. Da, wie oben, ausgeführt eine europaweite Ausschreibung hätte erfolgen müssen, liegt auch ein über den Verstoß gegen die Informationspflichten hinausgehender Vergaberechtsverstoß vor. 3. Insoweit für die Begründetheit verlangt wird, dass sich der Verstoß zu Lasten des Bieters ausgewirkt hat und der Bieter in seinen Rechten verletzt wird oder dies zumindest nicht auszuschließen ist, kann auf die obigen Ausführungen unter I. 4 verwiesen werden. III. Der Nachprüfungsantrag erwies sich auch insoweit als begründet, als bei fortbestehender Beschaffungsabsicht eine europaweite Ausschreibung zu erfolgen hat (Vgl. OLG Rostock Beschluss vom 6.11.2015 – 17 Verg 2/15).“ – vgl. §§ 119 GWB, 14 f VgV.

14 VgV Verhandlungsverfahren – Änderung – Aufhebung – OLG Bremen, Beschl. v. 29.01.2016 – 2 Verg 3/15 – Planungsleistungen Scharoun-Bau – VOF – Verhandlungsverfahren – Aufhebung im VOF-Verfahren (?) – Aufhebung wegen ungesicherter Finanzierung etc. bzw. Änderungen des Auftragsgegenstandes – fortbestehender Vergabewille – unberechtigte Aufhebung (zum einen in der VOF nicht geregelt – aber auch bei analoger Anwendung der §§ 17 VOL/A, 17 VOB/A nicht eingreifend): „Da sich das Verhandlungsverfahren als ein dynamischer Prozess darstellt, in dem sich durch Verhandlungen Veränderungen ergeben können (BGH, Urteil v. 10.09.2009 – VII ZR 255/08 -, BeckRS 2010,07502; Weyand, a.a.O., Rn. 121 zu § 101 GWB) sind Modifikationen solange vom Verfahren gedeckt, wie die Identität als solche gewahrt bleibt und kein “Aliud”, also etwas qualitativ anderes entsteht (Weyand, aaO.). Wenn es nicht mehr damit getan ist, einen planerischen Entwurf einer veränderten Situation anzupassen, sondern eine völlig neue planerische Konzeption im Raum entsteht, handelt es sich nicht mehr um denselben Leistungsgegenstand (OLG Celle, Beschl. v. 15.07.2010 – 13 Verg 9/10 -; NZBau 2010, 641). Davon kann aber hier keine Rede sein. Der Antragsgegner hat zu keinem Zeitpunkt eine neue planerische Konzeption im Sinne eines “Aliud” gefordert. Wie bereits oben zu (3) ausgeführt, wurde die architektonische Planung in einem langjährigen dynamischen Prozess wechselnden Situationen, wie sie in verschiedener Weise vorgegeben wurden, angepasst. Dadurch entstanden Veränderungen, aber es ergab sich nicht etwas ganz anderes.“ – §§ 132 GWB, 63 VgV – Verhandlungsverfahren nach § 14 IV VgV.

14 VgV EuGH, Urt. v. 20.03.2018 – C – 187/16 – Herstellung von Reisepässen mit Chip, Notpässen, Aufenthaltstiteln, Personalausweisen, Führerscheinen im Scheckkartenformat und Zulassungsbescheinigungen im Chipkartenformat ohne vorherige Ausschreibung – unmittelbar an die Österreichische Staatsdruckerei GmbH (im Folgenden: ÖS) Direktauftrag, Sicherheitsinteressen, Versorgungssicherheit amtlicher Leitsatz: „Die Republik Österreich hat gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 in Verbindung mit den Art. 11 bis 37 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.06.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge und aus den Art. 14 und 20 in Verbindung mit den Art. 23 bis 55 der Richtlinie 2004/18/EG … verstoßen, indem sie Dienstleistungsaufträge über die Herstellung von Reisepässen mit Chip, Notpässen, Aufenthaltstiteln, Personalausweisen, Führerscheinen im Scheckkartenformat und Zulassungsbescheinigungen im Chipkartenformat ohne vorherige Ausschreibung auf Ebene der Europäischen Union unmittelbar an die Österreichische Staatsdruckerei GmbH vergeben hat und indem sie nationale Vorschriften beibehalten hat, nach denen die öffentlichen Auftraggeber diese Dienstleistungsaufträge ohne vorherige Ausschreibung auf Unionsebene unmittelbar an diese Gesellschaft vergeben müssen.“ – „Nach alledem ist festzustellen, dass die Republik Österreich gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 in Verbindung mit den Art. 11 bis 37 der Richtlinie 92/50 und aus den Art. 14 und 20 in Verbindung mit den Art. 23 bis 55 der Richtlinie 2004/18 verstoßen hat, indem sie zum einen Dienstleistungsaufträge über die Herstellung von Reisepässen mit Chip, Notpässen, Aufenthaltstiteln, Personalausweisen, Führerscheinen im Scheckkartenformat und Zulassungsbescheinigungen im Chipkartenformat ohne vorherige Ausschreibung auf Ebene der Europäischen Union unmittelbar an die ÖS vergeben hat und indem sie zum anderen nationale Vorschriften beibehalten hat, nach denen die öffentlichen Auftraggeber diese „Dienstleistungsaufträge unmittelbar an diese Gesellschaft vergeben müssen.

14 VgV Verhandlungsverfahren – EuGH, Urt. v. 24.5.2016 – C-396/14 – Eisenbahninfrastruktur – Verhandlungsverfahren – Bietergemeinschaft aus zwei Unternehmen – Ausscheiden eines Mitglieds (Insolvenz) – Teilnahme des verbleibenden Bieters am Wettbewerb zulässig – Voraussetzung: 1. Erfüllung der Teilnahmevoraussetzungen, 2. Keine Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation anderer Bieter – Tenor:Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer nach Art. 10 der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser , Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste in Verbindung mit Art. 51 dieser Richtlinie ist dahin auszulegen, dass ein Auftraggeber nicht gegen diesen Grundsatz verstößt, wenn er es einem der beiden Wirtschaftsteilnehmer einer Bietergemeinschaft, die als solche von ihm zur Vorlage eines Angebots aufgefordert wurde, gestattet, nach der Auflösung dieser Bietergemeinschaft an deren Stelle zu treten und im eigenen Namen an einem Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilzunehmen, sofern erwiesen ist, dass dieser Wirtschaftsteilnehmer die von dem Auftraggeber festgelegten Anforderungen allein erfüllt und dass seine weitere Teilnahme an diesem Verfahren nicht zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führt.“

14 VgV Freihändige Vergabe – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Lose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Nachprüfungsverfahren auch für die nachrangige Leistung – Antragsbefugnis – „Gleichwohl kann von einer marktgängigen Leistung im EDV-Bereich, die mit verkehrsübliche Bezeichnungen beschrieben werden kann, wohl nicht ausgegangen werden. Die Leistung kann aber funktional beschrieben werden. Im Gegensatz zu einer Ausschreibung mit konstruktiver Leistungsbeschreibung ist eine funktionale Ausschreibung dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber bestimmte Planungsaufgaben, aber auch Risiken auf den Bieter verlagert. Typischerweise kombiniert die funktionale Leistungsbeschreibung einen Wettbewerb, der eine Konzeptionierung und Planung der Leistung zum Gegenstand hat, mit der Vergabe der Leistung als solcher und unterscheidet sich dadurch vom reinen Wettbewerb um einen klar umrissenen und beschriebenen Auftrag. Dass die Bieter dabei, und zwar unter anderem bei der Konzeptionierung und Planung der Leistung, Aufgaben übernehmen sollen, die an sich dem Auftraggeber obliegen, lässt die funktionale Ausschreibung nicht per se unzulässig werden. Deren Wesen liegt nämlich gerade darin, dass der Auftraggeber im Planungsbereich auf Bieterseite vorhandenes Know-how abschöpfen will und dies grundsätzlich auch tun darf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Dezember 2013, VII-Verg 22/13 …..). Die funktionale Beschreibung ist somit zulässig, wenn sich die zu beschaffenden Leistungen einer hinreichenden Beschreibung entziehen, die Abgabe vergleichbarer Angebote durch die Festlegung der wesentlichen Einzelheiten der Leistungen aber sichergestellt ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. August 2010, VII Verg 35/10). Gerade bei der Beschaffung größerer IT-Objekte kommt die funktionale Beschreibung in Betracht, wenn die Vergabestelle nicht in der Lage ist, die IT-Leistungen technisch näher zu beschreiben, aber eine Übersicht der gewünschten Funktionen vorgeben kann (Bernhardt in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 7 VOL/A Rn. 9). Eine solche Situation liegt hier vor. Dem Antragsgegner ist es möglich, die jeweiligen Funktionen, die der Fahrkartenvertrieb über einen online-Shop oder als e-Ticket und in Form des sog. Mobile Ticketing (Fahrscheinvertrieb per Smartphone) haben soll, so zu beschreiben, dass vergleichbare Angebote abgegeben werden können. In Ziff. 4.6, 4.7 und 4.8 der Leistungsbeschreibung sind mehrere Funktionen beschrieben, die der jeweilige Vertriebsweg erfüllen muss. Irgendwelche tatsächlichen Umstände, die einer funktionalen Leistungsbeschreibung entgegenstehen könnten, hat der Antragsgegner weder geltend gemacht, noch sind sonst Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Nichts anderes ergibt sich aus einer etwaigen Vorwirkung von Art. 26 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU und den Erwägungsgründe (42) und (43). Auch danach ist ein Verhandlungsverfahren nur dann zulässig, wenn bestimmte Kriterien erfüllt sind. Dies ist etwa der Fall, wenn die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden oder die Aufträge konzeptionelle oder innovative Lösungen erfassen. Den Erwägungsgründen sind Beispiele zu entnehmen, wann diese Voraussetzungen erfüllt sein können. Dort erwähnt sind innovative Projekte, große Computer-Netzwerke oder große integrierte Verkehrsinfrastrukturprojekte. Ferner werden Großprojekte der Informations- und Kommunikationstechnologie angesprochen. Wie aber bereits oben ausgeführt hat der verfahrensgegenständlich Vertriebsdienstleistungsauftrag eine solche Qualität nicht.“ – fehlerhafte Verfahrenswahl: Aufhebung: Die fehlerhafte Verfahrenswahl des Antragsgegners hat die Antragstellerin auch in ihren Bieterchancen nachteilig berührt, so dass das Vergabeverfahren aufzuheben ist.“ – vgl. UVgO 2017.

14 VgV Direktvergabe – OLG Dresden, Beschl. v. 29.09.2016 – Verg 4/16 – Vertrag über ein Modellvorhaben nach § 63 SGB V zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung durch fachübergreifende gestuften primärärztlichen Versorgung – vergaberechtspflichtigkeine vergaberechtsfreie öffentlich-rechtliche Kooperation wegen Verfolgung unterschiedlicher, sogar gegenläufiger Interessen (AOK und Kassenärztliche Vereinigung) – § 101b GWB a.F. – vgl. § 135 GWB.

14 VgV Verhandlungsvergabe – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.05.2017 – VII – Verg 36/16 – §§ 97 VII, 186, GWB, 15 VIII VSVgV – Drohnenbeschaffung für Bundeswehr – Verhandlungsvergabe – Bestimmungsrecht – Rüge – Beginn des Verfahrens durch interne Entscheidung und externe Umsetzung der Beschaffungsabsicht (nach Inkrafttreten des GWB vom 18.4.2017) – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag auch ohne Angebotsabgabe, Rechtsverletzung wegen fehlender Produktneutralität und Verhandlungsvergabe) – auch Schutz für Unternehmen aus Drittstaaten wie USA – Wegfall der Rügeobliegenheit nach Treu und Glauben bei unumstößlichen Festhalten an Vergabeentscheidung keiner Korrekturbereitschaft im Ausnahmefall – kein Ablauf der 15-Kalendertage-Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB: „Erhebt der Bieter eine Rüge, ohne dass eine entsprechende Rügeobliegenheit bestand, und lehnt der Auftraggeber diese ab, ist die Vorschrift nicht anzuwenden, mit der Folge, dass auch die 15-tägige Antragsfrist nicht läuft (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.11.2012, VII-Verg 11/12, juris Rn.11). Eine solche Situation liegt hier vor…. Bescheidet der Auftraggeber eine vorsorgliche, nach dem Gesetz nicht erforderliche Rüge negativ, wird dadurch die 15-Tage-Frist nicht in Lauf gesetzt. Dies beruht auf dem Gebot zu restriktiver Auslegung von Präklusionsvorschriften.“ – Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags: „Die Antragsgegnerin hat die Grenzen ihres Leistungsbestimmungsrechts nicht überschritten. Sie ist berechtigt, zur Beschaffung der Drohnen des Typs Heron TP ein Verhandlungsverfahren ohne vorangegangenen Teilnahmewettbewerb nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV durchzuführen.“ – keine Überschreitung der Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts: „Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Entscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (überwiegende Rechtsprechung der Vergabesenate der OLG, vergleiche allein OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 – Verg 10/08 u. Beschluss vom 9.9.2010 – Verg 10/10, Bestuhlung; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 – VII-Verg 42/09, ISM-Funk, Beschluss vom 3.3.2010 – VII-Verg 46/09, L.-Lysimeter u. Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12, Fertigspritzen; Jaeger, ZWeR 2011, 365, 366; Scharen GRUR 2009, 345 – jeweils m.w.N.). Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren. Nichtsdestoweniger unterliegt die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand, und zwar im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urteil vom 10.5.2012 – C-368/10), bestimmten durch das Vergaberecht gezogenen Grenzen. So sieht § 15 Abs. 8 VSVgV vor, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Güter begünstigt oder ausgeschlossen werden. Die genannten Normen beschreiben abschließend die für die Bestimmungsfreiheit bestehenden Beschränkungen. Die Subsumtion des jeweiligen Sachverhalts unter die genannten Normen obliegt den nationalen Gerichten. Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Senats (vgl. oben, insbesondere zuletzt: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1.8.2012 – VII – Verg 10/12, SatWaS/ MoWaS u. Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12, Fertigspritzen) sind die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers indes eingehalten, sofern 1. die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, 2. vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, 3. solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und 4. die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert. – sachliche Rechtfertigung für die Beschaffung eines bestimmten Produkts aus technischen Gründen,wenn hierdurch im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen, höherem Umstellungsaufwand) bewirkt wird (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13. 04.2016, VII-Verg 47/15, juris Rn. 19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, VII-Verg 16/12, juris Rn. 40; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12, Rn. 49). Der öffentliche Auftraggeber darf in diesem Fall jedwede Risikopotentiale ausschließen und den sichersten Weg wählen. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, Drohnen des Typs Heron TP zu beschaffen, vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es liegen nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe für die Auswahlentscheidung des Generalinspekteurs der Bundeswehr vor. Hierbei handelt es sich um die raschere Verfügbarkeit und Einsatzfähigkeit (siehe unter a.) und um Vorteile im Zusammenhang mit der Bewaffnungsfähigkeit der Drohnen (siehe unter b.).“ – ausführliche Darlegung

14 VgV Verhandlungsverfahren – IT-Bereich – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Lose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Nachprüfungsverfahren auch für die nachrangige Leistung – Antragsbefugnis – „Gleichwohl kann von einer marktgängigen Leistung im EDV-Bereich, die mit verkehrsübliche Bezeichnungen beschrieben werden kann, wohl nicht ausgegangen werden. Die Leistung kann aber funktional beschrieben werden. Im Gegensatz zu einer Ausschreibung mit konstruktiver Leistungsbeschreibung ist eine funktionale Ausschreibung dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber bestimmte Planungsaufgaben, aber auch Risiken auf den Bieter verlagert. Typischerweise kombiniert die funktionale Leistungsbeschreibung einen Wettbewerb, der eine Konzeptionierung und Planung der Leistung zum Gegenstand hat, mit der Vergabe der Leistung als solcher und unterscheidet sich dadurch vom reinen Wettbewerb um einen klar umrissenen und beschriebenen Auftrag. Dass die Bieter dabei, und zwar unter anderem bei der Konzeptionierung und Planung der Leistung, Aufgaben übernehmen sollen, die an sich dem Auftraggeber obliegen, lässt die funktionale Ausschreibung nicht per se unzulässig werden. Deren Wesen liegt nämlich gerade darin, dass der Auftraggeber im Planungsbereich auf Bieterseite vorhandenes Know-how abschöpfen will und dies grundsätzlich auch tun darf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Dezember 2013, VII-Verg 22/13 …..). Die funktionale Beschreibung ist somit zulässig, wenn sich die zu beschaffenden Leistungen einer hinreichenden Beschreibung entziehen, die Abgabe vergleichbarer Angebote durch die Festlegung der wesentlichen Einzelheiten der Leistungen aber sichergestellt ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. August 2010, VII Verg 35/10). Gerade bei der Beschaffung größerer IT-Objekte kommt die funktionale Beschreibung in Betracht, wenn die Vergabestelle nicht in der Lage ist, die IT-Leistungen technisch näher zu beschreiben, aber eine Übersicht der gewünschten Funktionen vorgeben kann (Bernhardt in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 7 VOL/A Rn. 9). Eine solche Situation liegt hier vor. Dem Antragsgegner ist es möglich, die jeweiligen Funktionen, die der Fahrkartenvertrieb über einen online-Shop oder als e-Ticket und in Form des sog. Mobile Ticketing (Fahrscheinvertrieb per Smartphone) haben soll, so zu beschreiben, dass vergleichbare Angebote abgegeben werden können. In Ziff. 4.6, 4.7 und 4.8 der Leistungsbeschreibung sind mehrere Funktionen beschrieben, die der jeweilige Vertriebsweg erfüllen muss. Irgendwelche tatsächlichen Umstände, die einer funktionalen Leistungsbeschreibung entgegenstehen könnten, hat der Antragsgegner weder geltend gemacht, noch sind sonst Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Nichts anderes ergibt sich aus einer etwaigen Vorwirkung von Art. 26 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU und den Erwägungsgründe (42) und (43). Auch danach ist ein Verhandlungsverfahren nur dann zulässig, wenn bestimmte Kriterien erfüllt sind. Dies ist etwa der Fall, wenn die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden oder die Aufträge konzeptionelle oder innovative Lösungen erfassen. Den Erwägungsgründen sind Beispiele zu entnehmen, wann diese Voraussetzungen erfüllt sein können. Dort erwähnt sind innovative Projekte, große Computer-Netzwerke oder große integrierte Verkehrsinfrastrukturprojekte. Ferner werden Großprojekte der Informations- und Kommunikationstechnologie angesprochen. Wie aber bereits oben ausgeführt hat der verfahrensgegenständlich Vertriebsdienstleistungsauftrag eine solche Qualität nicht.“ – fehlerhafte Verfahrenswahl: Aufhebung: Die fehlerhafte Verfahrenswahl des Antragsgegners hat die Antragstellerin auch in ihren Bieterchancen nachteilig berührt, so dass das Vergabeverfahren aufzuheben ist.“ – vgl. §§ 119 GWB, 14 f VgV.

14 VgV Verhandlungsverfahren – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.06.2016 – VII – Verg 49/15 – Bevölkerungsschutz, Schwerpunkt Rettungsdienst: Notfallrettung und Krankentransport (incl. Bewältigung von Großschadensereignissen) – Antragsbefugnis – drohender Schaden – nachrangige Dienstleistungen nach Anhang I Teil B – falsche Verfahrensart (Freihändige Vergabe statt öffentlicher Ausschreibung) eindeutige und nicht erschöpfende Leistungsbeschreibung – unzulässiges Bewertungssystem (Schulnotensystem) – Verstoß durch Verhandlungsverfahren: „Im Unterschied zum offenen bzw. nicht offenen Verfahren muss der Leistungsgegenstand nicht bereits in der Ausschreibung in allen Einzelheiten festgeschrieben sein, und es dürfen Angebote auch abgeändert werden. Verhandeln im Sinne des § 101 Abs. 4 GWB (§ 3 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 lit.h) VOL/A) heißt, dass Auftraggeber und potentieller Auftragnehmer Auftragsinhalt und Auftragsbedingungen solange besprechen, bis klar ist, was der Auftraggeber tatsächlich und konkret beschaffen will, zu welchen Konditionen der Auftragnehmer dies leistet und insbesondere zu welchem Preis geleistet wird. Während das Verhandlungsverfahren strengen gesetzlichen Einleitungsvoraussetzungen unterworfen ist, gelten im Hinblick auf die Verfahrensgestaltung nur wenige formale Anforderungen. Dennoch handelt es sich um ein geregeltes Vergabeverfahren, bei dem der Auftraggeber die wesentlichen Prinzipien des Vergaberechts, namentlich die Grundsätze des Wettbewerbs (§ 97 Abs. 1 GWB), der Transparenz (§ 97 Abs. 1 GWB) und der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) einzuhalten hat.“ – vgl. §§ 119 GWB, 14 f VgV.

20 VgV Frist für Bewerberfragen – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – § 13 SektVO – „Anders zu beurteilen ist allerdings die angeblich zu kurze Frist für Bewerberanfragen. Es kann einem Bieter nicht verborgen bleiben, wenn ihm aus seiner Sicht unzumutbar kurze Fristen gesetzt werden. Dieser von der Antragstellerin behauptete Verstoß hätte daher von der Antragstellerin schon vor Ablauf der Frist für die Abgabe eines Teilnahmeantrags zu rügen. Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass der Senat schon im Hinblick auf den im Vergabeverfahren geltenden Beschleunigungsgrundsatz eine Rechtsverletzung insoweit auch nicht zu erkennen vermag.“

20 VgV Angebotsfrist – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.04.2016 – 15 Verg 1/16 – SPNV – Mitwirkungspflicht der Bieter: „Der Gefahr unbewusst erzeugter Unklarheiten begegneten die Antragsgegner im Übrigen mit der Aufforderung in 9.2 der XXX, wonach die Bieter unverzüglich auf Unklarheiten hinzuweisen hatten. Daher traf die Antragstellerin eine entsprechende Mitwirkungspflicht. Unerheblich ist, dass die in den ursprünglichen Vergabeunterlagen hierzu enthaltene 12-Tage-Frist für Nachfragen unverändert beibehalten worden ist. Denn die Antragstellerin hatte keine Zweifel, dass die von ihr vertretene Auslegung der Vergabeunterlagen zutreffend ist. So formulierte sie in ihrer Beschwerdeschrift im Konjunktiv“ „selbst wenn die Antragstellerin in Bezug auf die hier maßgebliche Bieterinformation Nr. 481 Zweifel gehabt hätte und nachgefragt hätte, wäre diese Nachfrage nicht mehr beantwortet worden.“ Ob die ursprüngliche Angebotsfrist bis 9.10.2015 noch galt, als die Bieterinformation Nr. 481 versandt wurde bzw. erst am 5.10.2015 bis 16.10.2015 verlängert wurde, als die 12-Tage-Frist abgelaufen war, spielt daher keine Rolle. Hätte die Antragstellerin Zweifel gehabt, hätte sie eine entsprechende Bieteranfrage stellen können und die zwölf Tagesfrist bzw. die ihrer Ansicht nach nicht fristgerechte Verlängerung rügen können und müssen.“ – § 20 VgV.

21 VgV Rahmenvereinbarungen – Leistungsbeschreibung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.05.2016 – VII – Verg 2/16 – Pregabalin – „Das grundsätzliche Verbot, …. ungewöhnliche Wagnisse für Umstände oder Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einfluss auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann, ist aus der VOL/A 2006 nicht in die Neuregelung der VOL/A 2009 übernommen worden (vgl. § 7 VOL/A, § 8 VOL/A). Es besteht als solches nicht mehr und ist auch auf die vorliegende Ausschreibung nicht anzuwenden. Regelungen, die vergaberechtlich nach früherem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu tadeln waren, lassen sich nach der derzeit geltenden Rechtslage in Einzelfällen allenfalls unter dem Gesichtspunkt der (Un-)Zumutbarkeit einer für Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstanden ….. In diesem Sinn unzumutbar kann zum Beispiel eine Verlagerung vertragstypischer Risiken sein, so unter Umständen eine Überbürdung des die ausgeschriebene Leistung bestreffenden Verwendungsrisikos auf den Auftragnehmer. Generell stellt es indes keine unzumutbare Risikoverlagerung dar, wenn der Bieter/Auftragnehmer gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken tragen soll, die vertragstypischerweise ohnedies ihm obliegen. Die Zumutbarkeitsschwelle erhöht sich sich bei einer Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen (im weitesten Sinne) zu Lasten der Bieter. Angeboten bei Rahmenvereinbarungen wohnen – in der Natur der Sache liegend und abhängig vom in der Regel ungeklärten und nicht abschließend klärbaren Auftragsvolumen – erhebliche Kalkulationsrisiken inne, die typischerweise vom Bieter zu tragen sind. Bei Rahmenvereinbarungen gelten die Gebote der Bestimmtheit, Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung nur eingeschränkt. Sowohl nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VOL/A als auch nach § 4 Abs. 1 VOL/A-EG ist der in Aussicht genommene Auftragsumfang lediglich “so genau wie möglich zu ermitteln” (und bekannt zu geben), er “braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden” (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2012, Az. VII-Verg 90/11…..). Dagegen ist von den Antragsgegnerinnen nicht verstoßen worden.“ – vgl. §§ 120 GWB, 21 VgV.

31 VgV Kalkulationsrisiken – Rahmenvereinbarung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.05.2016 – VII – Verg 2/16 – Pregabalin – kein Verstoß gegen § 8 VOL/A im Streitfall: „Zutreffend hat die Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung einen Verstoß gegen § 8 VOL/A mit der Begründung verneint, dass die von den Antragsgegnerinnen zur Verfügung gestellten Informationen zu den möglichen Abgabemengen als Kalkulationsgrundlage ausreichend und die Grenzen des Zumutbaren nicht überschritten sind. Das grundsätzliche Verbot, …. ungewöhnliche Wagnisse für Umstände oder Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einfluss auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann, ist aus der VOL/A 2006 nicht in die Neuregelung der VOL/A 2009 übernommen worden (vgl. § 7 VOL/A, § 8 VOL/A). Es besteht als solches nicht mehr und ist auch auf die vorliegende Ausschreibung nicht anzuwenden. Regelungen, die vergaberechtlich nach früherem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu tadeln waren, lassen sich nach der derzeit geltenden Rechtslage in Einzelfällen allenfalls unter dem Gesichtspunkt der (Un-)Zumutbarkeit einer für Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstanden ….. In diesem Sinn unzumutbar kann zum Beispiel eine Verlagerung vertragstypischer Risiken sein, so unter Umständen eine Überbürdung des die ausgeschriebene Leistung bestreffenden Verwendungsrisikos auf den Auftragnehmer. Generell stellt es indes keine unzumutbare Risikoverlagerung dar, wenn der Bieter/Auftragnehmer gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken tragen soll, die vertragstypischerweise ohnedies ihm obliegen. Die Zumutbarkeitsschwelle erhöht sich bei einer Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen (im weitesten Sinne) zu Lasten der Bieter. Angeboten bei Rahmenvereinbarungen wohnen – in der Natur der Sache liegend und abhängig vom in der Regel ungeklärten und nicht abschließend klärbaren Auftragsvolumen – erhebliche Kalkulationsrisiken inne, die typischerweise vom Bieter zu tragen sind. Bei Rahmenvereinbarungen gelten die Gebote der Bestimmtheit, Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung nur eingeschränkt. Sowohl nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VOL/A als auch nach § 4 Abs. 1 VOL/A-EG ist der in Aussicht genommene Auftragsumfang lediglich “so genau wie möglich zu ermitteln” (und bekannt zu geben), er “braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden” (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2012, Az. VII-Verg 90/11…..). Dagegen ist von den Antragsgegnerinnen nicht verstoßen worden.“ – vgl. §§ 121 GWB, 31 VgV.

21 VgV Rahmenvertrag – EuGH, Urt. v. 21.12.2916 – C-355/15 – Buko – Vamed – Art. 1 Abs. 3 RL 89/665/EWG – RmRL – Rahmenvertrag über technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung ihrer technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung – Nachprüfungsverfahren – Rechtsschutz – rechtskräftiger Ausschluss – Mitteilung der Zuschlagsabsicht an verbliebenen Bieter – Nachprüfungsverfahren des rechtskräftig ausgeschlossenen Bieters – Leitsatz (amtlich): Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er dem nicht entgegensteht, dass einem Bieter, der durch eine rechtskräftig gewordene Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossen wurde, in einem Fall, in dem nur er und der Zuschlagsempfänger Angebote abgegeben haben und der ausgeschlossene Bieter vorbringt, dass auch das Angebot des Zuschlagsempfängers hätte ausgeschlossen werden müssen, der Zugang zu einer Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung für den betreffenden öffentlichen Auftrag und des Vertragsschlusses verwehrt wird.

28 VgV Vergabereife – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.06.2016 – VII – Verg 49/15 – Bevölkerungsschutz, Schwerpunkt Rettungsdienst: Notfallrettung und Krankentransport (incl. Bewältigung von Großschadensereignissen) – „Nach § 3 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 lit. h) VOL/A ist eine freihändige Vergabe nur zulässig, wenn die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können. Damit ist der Inhalt der Aufgabenlösung gemeint. Nicht-Beschreibbarkeit ist in Betracht zu ziehen, wenn der Auftragnehmer aufgrund ihm zugestandener Kognitions-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume die Aufgabenlösungen selbständig zu entwickeln hat. Dies bezieht sich insbesondere auf hochqualifizierte und geistig-schöpferische Leistungen, wie sie insbesondere bei Beratungsleistungen oder sonstigen freiberuflichen Tätigkeiten nachgefragt werden (vgl. § 1 Abs. 1 VOF). Dabei gibt der Auftraggeber lediglich Zielvorstellungen und einen Leistungsrahmen vor. Die konkrete, detaillierte Aufgabenlösung hat hingegen der Auftragnehmer zu erarbeiten. Eine Leistung ist danach z.B. dann nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar, wenn eine noch nicht existierende Lösung für die gestellte Aufgabe gesucht wird. Dabei mögen zwar einzelne Schritte oder Parameter der Auftragsausführung beschrieben werden können, die inhaltliche Lösung der Aufgabe, mithin das Ergebnis der Auftragsausführung, kann aber nicht ausreichend konkretisiert werden, es sei denn, der Auftraggeber nähme einen zumindest wesentlichen Teil der Aufgabenlösung vorweg, löste die Aufgabe also teilweise selbst, um die Leistung entsprechend genau beschreiben zu können. Dazu ist der Auftraggeber nicht verpflichtet. Eine nicht beschreibbare Aufgabenlösung kann zudem dadurch gekennzeichnet sein, dass die Lösung in Verhandlungen von den Beteiligten entwickelt werden soll. Notwendig ist dies allerdings nicht. Der Auftraggeber darf sich auch darauf beschränken, die Aufgabenlösung vollständig und allein vom Auftragnehmer entwickeln zu lassen, dies zum Beispiel dann, wenn die Lösung auch in Verhandlungen, ohne dass sie dadurch inhaltlich vorweggenommen würde, nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann (BGH, Urt. v. 10.11.2009, X ZB 8/09; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.08.2011, VII-Verg 36/11, juris Rn. 18 f, Nachrichtenmeldungen; Beschl. v. 21.04.2010, VII-Verg 55/09, juris Rn. 41 f., Schiffshebewerk Niederfinow; OLG München, Beschl. v. 28.04.2006, Verg 6/06, juris Rn. 51 ff.). Bei der Frage, ob eine Aufgabenlösung eindeutig beschreibbar ist, hat der Auftraggeber keinen Beurteilungs- oder Entscheidungsspielraum. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der objektiv entweder erfüllt ist oder nicht. Dabei ist auf den Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens abzustellen. In diesem Zeitpunkt vorhandene subjektive tatsächliche oder fachliche Schwierigkeiten des Auftraggebers, die Aufgabenlösung eindeutig zu beschreiben, rechtfertigen nicht, die Lösung in der Leistungsbeschreibung offen zu lassen oder in ein Verhandlungsverfahren auszuweichen. Kognitions- oder Erfahrungsdefizite hat der Auftraggeber durch Aufklärung, gegebenenfalls durch Zuziehen externer sachverständiger Hilfe, zu beseitigen, nicht aber darf er sie gewissermaßen in das Vergabeverfahren “mitnehmen”, sofern nicht die Lösung der Aufgabe im Verhandlungsverfahren geklärt werden soll (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.08.2011, VII-Verg 36/11, a.a.O.). Ausgehend von diesen Maßstäben war die Wahl des Verhandlungsverfahrens in der Form einer freihändigen Vergabe nach § 3 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 VOL/A unzulässig. Der Auftragsgegenstand war, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, im Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens hinreichend beschreibbar, so dass dem Antragsgegner die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses möglich und zumutbar war. …“ – fehlende „Vergabereife“ – vgl. §§ 121 GWB, 31 VgV – Leistungsbeschreibung.

29 VgV Bewerbungsbedingungen – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.06.2016 – VII – Verg 49/15 – Bevölkerungsschutz, Schwerpunkt Rettungsdienst: Notfallrettung und Krankentransport (incl. Bewältigung von Großschadensereignissen) – unzulässige Bewerbungsbedingungen: „Gleiches gilt für die vom Antragsgegner aufgestellten Bewerbungsbedingungen, denen der konkrete und messbare Inhalt der jeweils in Bezug genommenen “Anforderungen” fehlt. Einer Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB a.F. bedarf es nicht, weil im Streitfall bereits die Bezugnahme auf eine öffentliche Datenbank zur Konkretisierung von Ausschreibungsbedingungen in den Vergabeunterlagen unter Angabe eines allgemein zugänglichen Internetlinks unzulässig ist. Weder das OLG Celle (Beschluss vom 12.01.2012, 13 Verg 8/11) noch das OLG Schleswig (Beschluss vom 25.01.2013, 1 Verg 6/12) hatten sich mit einem solchen Sachverhalt zu befassen. …“. – vgl. § 29 II VgV.

29 VgV Vergabeunterlagen – eindeutig – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.07.2016 – 11 Verg 9/16 – Neubau des Polizeipräsidiums XXX im Wege einer Public Private Partnership – europaweite Ausschreibung – Gegenstand des Beschaffungsvorhabens: Grundstücksankauf, die Planung, Errichtung und Finanzierung des Polizeipräsidiums sowie die anschließende Vermietung und Bewirtschaftung – §§ 97, I, VII, 128 III, IV GWB – maßgebliche Punkte Eindeutigkeit der Vergabeunterlagen, Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen – Amtliche Leitsätze: 1. Ein Angebot kann nur dann wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen in dem maßgeblichen Punkt unmissverständlich und eindeutig sind. 2. Will die Vergabestelle auf Nachfragen eines Bieters eine eher fernliegende „großzügige” Interpretation einer bestimmten, kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen zugrunde legen, hat sie zur Wahrung der Transparenz und Gleichbehandlung auch die anderen Bieter vor Angebotsabgabe auf diese Auslegungsmöglichkeit hinzuweisen. 3. Eine Beigeladene kann auch dann nach § 128 Abs. 3, 4 GWB a.F. an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens beteiligt werden, wenn sie zwar ausdrücklich auf eine Antragstellung in der mündlichen Verhandlung verzichtet, das Verfahren jedoch durch die Einreichung umfangreicher Schriftsätze gefördert hat. – vgl. § 29 VgV.

30 VgV Lose – OLG Koblenz, Beschl. v. 20.04.2016 – Verg 1/16 – Grünabfälle Mainz – Leistungsbestimmungsrecht (Leistungsort) – Lose (Fachlose?) – Bevorzugung örtlicher Bieter – Selbstausführung – Nachunternehmer – Vertragsbedingungen – Eignung (Mindestbedingungen) – keine Pflicht zur Losaufteilung: „Es ist allerdings nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin keine Lose ausgeschrieben hat. § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB und § 2 Abs. 2 Satz 2 EG VOL/A verlangen von dem Auftraggeber keine (wirtschaftlich) unsinnige „Kernspaltung“, sondern eine Vergabe von Teil- und/oder Fachlosen. Da die Antragstellerin keine mengenmäßige Aufteilung (Teillose) anstrebt, geht es um die Frage, ob das Betreiben eines Umschlagplatzes für Grünabfälle ein Fachlos ist. Dies ist fraglos zu verneinen (zu den Anforderungen an ein Fachlos siehe Senatsbeschl. v. 16.09.2013 – 1 Verg 5/13 – VergabeR 2014, 28).“ – vgl. §§ 97 IV GWB, 30 VgV.

30 VgV Lose – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – § 2 VII SektVO – „1.2.3.2. Ob aus obigen Erwägungen in jedem Fall die Leistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung für ein einheitliches Bauvorhaben als gleichartige Leistungen anzusehen und für die Schwellenwertberechnung zu addieren sind, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls im streitgegenständlichen Fall ist eine Addition vorzunehmen. Hier spricht schon die von der Antragsgegnerin selbst formulierte Bekanntmachung dafür, die Planungsleistungen als Einheit zu betrachten und zu bewerten. Die Bekanntmachung führt aus: „Die Planungsdisziplinen der Tragwerksplanung, der technischen Ausrüstung, der thermischen Bauphysik und nicht zuletzt der Objektplanung müssen daher lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert werden. Sie bilden eine Einheit ohne Schnittstellen.” Mithin hat die Auftraggeberin vorliegend selbst dokumentiert, dass sie von einer funktionalen, wirtschaftlichen und technischen Einheit dieser Planungsleistungen ausgeht. Für den Senat besteht kein Anlass, dies anders zu beurteilen. Die genannten Dienstleistungen weisen damit in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und funktionale Kontinuität auf, die durch die Aufteilung der Leistungen in verschiedene Abschnitte nicht als durchbrochen angesehen werden kann. Im Übrigen hielt die Antragsgegnerin die Tragwerksplanungsleistungen ursprünglich selbst für ausschreibungspflichtig, wie die Bekanntmachung zeigt.

30 VgV Loskombination – Rabatte bei mehreren Losen OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 09.05.2017 – 11 Verg 5/17 – Abfallsammlung – kein Verstoß durch Berücksichtigung des für den Fall des Zuschlags mehrerer Loskombinationen angebotenen Rabattes bei der Wertung von Los 5: „Zwar ist nach § 97 Abs. 3 GWB a.F. (entsprechend § 97 Abs. 4 GWB n.F.) der öffentliche Auftraggeber gehalten, zur Wahrung der Interessen des Mittelstandes die zu beschaffenden Leistungen grundsätzlich in Lose aufzuteilen und getrennt zu vergeben. … So würde es etwa dem Zweck des § 97 Abs. 3 GWB a.F. widersprechen, wenn einem Bieter der Gesamtauftrag erteilt würde, weil er (nur) in der Summe aller Lose das günstigste Angebot abgegeben hat. Allerdings ist auf der anderen Seite auch der Zweck des Vergaberechts zu berücksichtigen, dem öffentlichen Auftraggeber eine möglichst wirtschaftliche Beschaffung seines Bedarfs zu ermöglichen (vgl. 3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 07. Februar 2008 – VK 3 – 169/07 -, juris Rdnr. 119; Müller-Wrede in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2016, § 97 GWB Rdnr. 201.) Bei der gebotenen Abwägung dieser beiden Grundsätze bestehen nach Auffassung des Senats keine Bedenken, den von einem Bieter für den Fall des Zuschlags von Loskombinationen eingeräumten Rabatt bei der Wertung von Einzellosen zu berücksichtigen und den Zuschlag für das konkrete Los auch dann auf das rabattierte Angebot zu erteilen, wenn der Rabatt davon abhängig ist, dass auch weitere Lose beauftragt werden – vorausgesetzt, dass die – ggf. rabattierten – Angebote des betreffenden Bieters in allen Einzellosen der Loskombination die jeweils günstigsten sind (so auch VK Bund, Beschluss vom 07. Februar 2008 – VK 3 – 169/07 -, juris Rdnr. 119; Vergabekammer des Saarlandes, Beschluss vom 12. Januar 2009 – 1 VK 07/2008 -, juris Rdnr. 104; noch weitergehender Müller-Wrede in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2016, § 97 GWB Rdnr. 202.). Dies ist hier der Fall, da das rabattierte Angebot der Antragstellerin gerade für das Los 5 das günstigste Angebot darstellt und im Übrigen auch jeweils für die in Kombination angebotenen Lose 1 bis 4.“

30 VgV Loskombinationen – mehrere Lose – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 09.05.2017 – 11 Verg 5/17 – Abfallsammlung – keine aufschiebende Wirkung (keine Aussicht auf Erfolg) – Lose – Rabatt bei mehreren Losen – Anforderungen zur Angabe einer „Umschlagstelle“ (Anschrift) – Eingangsvermerk und Voraussetzungen (Ersichtlichkeit der Person?) – niedriges Angebot – §§ 118 II GWB, 19 EG VI, 17 I VOL/A – Vorgaben für die Lose: “Die Vergabe erfolgt grundsätzlich losweise oder über mehrere Lose gemäß dem Kriterium der Wirtschaftlichkeit (= niedrigster Gesamtpreis über alle Lose inklusive Verlängerungsoptionen, …). Die Preisnachlässe, die für den Fall der Vergabe mehrerer Lose eingeräumt werden, fließen hierbei in die Wertung dergestalt ein, dass die Wirtschaftlichkeit über alle Lose für die Vergabe maßgeblich ist = niedrigster Bewertungspreis in der Summe über alle Lose bzw. Loskombinationen inklusive der Preise für die Verlängerungsoptionen. Abweichend hierzu erfolgt bezogen auf Los 5 die Vergabe ausschließlich nach niedrigstem Preis (auch unter Berücksichtigung möglicher Nachlässe) in diesem Los, auch wenn in der Summe über alle Lose sich für einen Bieter ein niedrigerer Gesamtwertungspreis über alle Lose errechnet….“ – Antragsbefugnis: Behauptung des Verstoßes durch niedriges Angebot für Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ausreichend – vgl. BGH v. 31.1.2017 – X ZB 10/16; drohender Schaden wegen Verschlechterung etc. der Chancen des Bieters (keine allzu hohen Anforderungen) – rechtzeitige Rügen (niedriges Angebot, unzureichender Eingangsvermerk, Bewertung des Rabatts bei Loskombination <keine Erkennbarkeit aus den Vergabeunterlagen>) – Unbegründetheit – kein Ausschluss wegen fehlender Angaben (Einrichtung einer Umschlagstelle bis zum Beginn der Einrichtung ausreichend): „Dies entspricht auch dem allgemeinen Grundsatz, dass ein Bieter nicht bereits bei Angebotsabgabe sämtliche für die Erfüllung des Auftrags erforderlichen Mittel vorhalten muss, sondern dass ausreicht, wenn er sich diese bis zum vorgesehenen Vertragsbeginn beschaffen kann …“

30 VgV Losvergabe – Gesamtvergabe – technische Gründe – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – RechtsverletzungLose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option –Los- oder Gesamtvergabe – Zulässige Gesamtvergabe aus technischen Gründen ….. Eine Fachlosvergabe hat im Sinne eines an den öffentlichen Auftraggeber gerichteten bieterschützenden und justiziablen vergaberechtlichen Gebots die Regel zu sein. Eine Gesamt- oder zusammenfassende Vergabe darf nach dem Willen des Gesetzgebers nur in Ausnahmefällen stattfinden. Kommt eine Ausnahme aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen in Betracht, hat sich der Auftraggeber in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen (OLG Düsseldorf, NZBau 2011, 369, juris Rn. 20;OLG Düsseldorf, Beschluss v. 25.11.2009, VII-Verg 27/09, juris Rn. 52). Kann die benötigte Leistung auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, etwa weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern (OLG Brandenburg NZBau 2009, 337, 340; Thüringer OLG NZBau 2007, 730, juris Rn.20).“ – keine Unterteilung in zwei Fachlose erforderlich: standortgebundener Verkauf und onlinebasierter Verkauf – ausführliche Darlegung der Gründe – „Unter technischen Gründen sind solche zu verstehen, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen (OLG Koblenz NZBau 2012, 598, 599). Dabei sind technische Gründe alle Aspekte, die zu einem in Anbetracht des vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsprofils in einem unauflöslichen Zusammenhang stehen. Dies kann auch bei komplexen, miteinander verflochtenen Dienstleistungen der Fall sein (OLG Jena VergabeR 2007, 677, 680). Wie sich aus dem Vergabevermerk (dort Seite 7) ergibt, war für den Antragsgegner von übergeordneter Bedeutung, dass die Vertriebswege exakt aufeinander abgestimmt sind und unmittelbar ineinandergreifen, ohne dass es zu störungsanfälligen Kompatibilitätsproblemen und einer Vielzahl von Schnittstellen kommt. …..“ – vgl. §§ 97 IV GWB, 30 VgV.

31 VgV Technische Spezifikation – EuGH, Urt. v. 8.6.2017 – C – 296/15 – Medisanus – Beschaffung zweier Arten von aus Plasma gewonnenen Arzneimitteln: Human-Albumin 200 mg/ml Infusionslösung und Human-Immunglobulin zur intravenösen Verabreichung 50 mg/ml oder 100 mg/ml – unzulässige (nicht gerechtfertigte) Vorgabe trotz der beachtenswerten Besonderheiten der Sicherstellung der Blutversorgung in Bestimmung der Vergabeunterlagen: „aus slowenischem Plasma“amtlicher Leitsatz: Art. 2 und Art. 23 Abs. 2 und 8 der Richtlinie 2004/18/EG … sowie Art. 34 AEUV in Verbindung mit Art. 36 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer Klausel in Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Auftrags entgegenstehen, wonach im Einklang mit den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, die aus Plasma gewonnenen Arzneimittel, die Gegenstand des fraglichen öffentlichen Auftrags sind, aus Plasma hergestellt werden müssen, das in diesem Mitgliedstaat gewonnen worden ist.

31 VgV 121 GWB Besondere Anforderungen – EuGH, Urt. v. 8.6.2017 – C – 296/15 – Medisanus – Beschaffung zweier Arten von aus Plasma gewonnenen Arzneimitteln: Human-Albumin 200 mg/ml Infusionslösung und Human-Immunglobulin zur intravenösen Verabreichung 50 mg/ml oder 100 mg/ml – unzulässige (nicht gerechtfertigte) Vorgabe trotz der beachtenswerten Besonderheiten der Sicherstellung der Blutversorgung in Bestimmung der Vergabeunterlagen: „aus slowenischem Plasma“amtlicher Leitsatz: Art. 2 und Art. 23 Abs. 2 und 8 der Richtlinie 2004/18/EG … sowie Art. 34 AEUV in Verbindung mit Art. 36 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer Klausel in Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Auftrags entgegenstehen, wonach im Einklang mit den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, die aus Plasma gewonnenen Arzneimittel, die Gegenstand des fraglichen öffentlichen Auftrags sind, aus Plasma hergestellt werden müssen, das in diesem Mitgliedstaat gewonnen worden ist.

30 VgV Gesamtvergabe – Lose – OLG Koblenz, Beschl. v. 20.04.2016 – Verg 1/16 – Grünabfälle Mainz – Leistungsbestimmungsrecht (Leistungsort) – Lose (Fachlose?) – Bevorzugung örtlicher Bieter – Selbstausführung – Nachunternehmer – Vertragsbedingungen – Eignung (Mindestbedingungen) – keine Pflicht zur Losaufteilung: „Es ist allerdings nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin keine Lose ausgeschrieben hat. § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB und § 2 Abs. 2 Satz 2 EG VOL/A verlangen von dem Auftraggeber keine (wirtschaftlich) unsinnige „Kernspaltung“, sondern eine Vergabe von Teil- und/oder Fachlosen. Da die Antragstellerin keine mengenmäßige Aufteilung (Teillose) anstrebt, geht es um die Frage, ob das Betreiben eines Umschlagplatzes für Grünabfälle ein Fachlos ist. Dies ist fraglos zu verneinen (zu den Anforderungen an ein Fachlos siehe Senatsbeschl. v. 16.09.2013 – 1 Verg 5/13 – VergabeR 2014, 28).“ – vgl. §§ 97 IV GWB, 30 VgV.

31 VgV 121 GWB Bestimmungsrecht – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.05.2017 – VII – Verg 36/16 – §§ 97 VII, 186, GWB, 15 VIII VSVgV – Drohnenbeschaffung für Bundeswehr – Verhandlungsvergabe – Bestimmungsrecht – Rüge – Beginn des Verfahrens durch interne Entscheidung und externe Umsetzung der Beschaffungsabsicht (nach Inkrafttreten des GWB vom 18.4.2017) – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag auch ohne Angebotsabgabe, Rechtsverletzung wegen fehlender Produktneutralität und Verhandlungsvergabe) – auch Schutz für Unternehmen aus Drittstaaten wie USA – Wegfall der Rügeobliegenheit nach Treu und Glauben bei unumstößlichen Festhalten an Vergabeentscheidung keiner Korrekturbereitschaft im Ausnahmefall – kein Ablauf der 15-Kalendertage-Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB: „Erhebt der Bieter eine Rüge, ohne dass eine entsprechende Rügeobliegenheit bestand, und lehnt der Auftraggeber diese ab, ist die Vorschrift nicht anzuwenden, mit der Folge, dass auch die 15-tägige Antragsfrist nicht läuft (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.11.2012, VII-Verg 11/12, juris Rn.11). Eine solche Situation liegt hier vor…. Bescheidet der Auftraggeber eine vorsorgliche, nach dem Gesetz nicht erforderliche Rüge negativ, wird dadurch die 15-Tage-Frist nicht in Lauf gesetzt. Dies beruht auf dem Gebot zu restriktiver Auslegung von Präklusionsvorschriften.“ – Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags: „Die Antragsgegnerin hat die Grenzen ihres Leistungsbestimmungsrechts nicht überschritten. Sie ist berechtigt, zur Beschaffung der Drohnen des Typs Heron TP ein Verhandlungsverfahren ohne vorangegangenen Teilnahmewettbewerb nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV durchzuführen.“ – keine Überschreitung der Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts: „Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Entscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (überwiegende Rechtsprechung der Vergabesenate der OLG, vergleiche allein OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 – Verg 10/08 u. Beschluss vom 9.9.2010 – Verg 10/10, Bestuhlung; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 – VII-Verg 42/09, ISM-Funk, Beschluss vom 3.3.2010 – VII-Verg 46/09, L.-Lysimeter u. Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12, Fertigspritzen; Jaeger, ZWeR 2011, 365, 366; Scharen GRUR 2009, 345 – jeweils m.w.N.). Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren. Nichtsdestoweniger unterliegt die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand, und zwar im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urteil vom 10.5.2012 – C-368/10), bestimmten durch das Vergaberecht gezogenen Grenzen. So sieht § 15 Abs. 8 VSVgV vor, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Güter begünstigt oder ausgeschlossen werden. Die genannten Normen beschreiben abschließend die für die Bestimmungsfreiheit bestehenden Beschränkungen. Die Subsumtion des jeweiligen Sachverhalts unter die genannten Normen obliegt den nationalen Gerichten. Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Senats (vgl. oben, insbesondere zuletzt: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1.8.2012 – VII – Verg 10/12, SatWaS/ MoWaS u. Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12, Fertigspritzen) sind die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers indes eingehalten, sofern 1. die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, 2. vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, 3. solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und 4. die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert. – sachliche Rechtfertigung für die Beschaffung eines bestimmten Produkts aus technischen Gründen,wenn hierdurch im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen, höherem Umstellungsaufwand) bewirkt wird (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13. 04.2016, VII-Verg 47/15, juris Rn. 19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, VII-Verg 16/12, juris Rn. 40; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12, Rn. 49). Der öffentliche Auftraggeber darf in diesem Fall jedwede Risikopotentiale ausschließen und den sichersten Weg wählen. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, Drohnen des Typs Heron TP zu beschaffen, vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es liegen nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe für die Auswahlentscheidung des Generalinspekteurs der Bundeswehr vor. Hierbei handelt es sich um die raschere Verfügbarkeit und Einsatzfähigkeit (siehe unter a.) und um Vorteile im Zusammenhang mit der Bewaffnungsfähigkeit der Drohnen (siehe unter b.).“ – ausführliche Darlegung

31 VgV VSVgV Drittstaaten – USA – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.05.2017 – VII – Verg 36/16 – §§ 97 VII, 186, GWB, 15 VIII VSVgV – Drohnenbeschaffung für Bundeswehr – Verhandlungsvergabe – Bestimmungsrecht – Rüge – Beginn des Verfahrens durch interne Entscheidung und externe Umsetzung der Beschaffungsabsicht (nach Inkrafttreten des GWB vom 18.4.2017) – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag auch ohne Angebotsabgabe, Rechtsverletzung wegen fehlender Produktneutralität und Verhandlungsvergabe) – auch Schutz für Unternehmen aus Drittstaaten wie USA – Wegfall der Rügeobliegenheit nach Treu und Glauben bei unumstößlichen Festhalten an Vergabeentscheidung keiner Korrekturbereitschaft im Ausnahmefall – kein Ablauf der 15-Kalendertage-Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB: „Erhebt der Bieter eine Rüge, ohne dass eine entsprechende Rügeobliegenheit bestand, und lehnt der Auftraggeber diese ab, ist die Vorschrift nicht anzuwenden, mit der Folge, dass auch die 15-tägige Antragsfrist nicht läuft (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.11.2012, VII-Verg 11/12, juris Rn.11). Eine solche Situation liegt hier vor…. Bescheidet der Auftraggeber eine vorsorgliche, nach dem Gesetz nicht erforderliche Rüge negativ, wird dadurch die 15-Tage-Frist nicht in Lauf gesetzt. Dies beruht auf dem Gebot zu restriktiver Auslegung von Präklusionsvorschriften.“ – Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags: „Die Antragsgegnerin hat die Grenzen ihres Leistungsbestimmungsrechts nicht überschritten. Sie ist berechtigt, zur Beschaffung der Drohnen des Typs Heron TP ein Verhandlungsverfahren ohne vorangegangenen Teilnahmewettbewerb nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV durchzuführen.“ – keine Überschreitung der Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts: „Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Entscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (überwiegende Rechtsprechung der Vergabesenate der OLG, vergleiche allein OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 – Verg 10/08 u. Beschluss vom 9.9.2010 – Verg 10/10, Bestuhlung; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 – VII-Verg 42/09, ISM-Funk, Beschluss vom 3.3.2010 – VII-Verg 46/09, L.-Lysimeter u. Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12, Fertigspritzen; Jaeger, ZWeR 2011, 365, 366; Scharen GRUR 2009, 345 – jeweils m.w.N.). Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren. Nichtsdestoweniger unterliegt die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand, und zwar im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urteil vom 10.5.2012 – C-368/10), bestimmten durch das Vergaberecht gezogenen Grenzen. So sieht § 15 Abs. 8 VSVgV vor, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Güter begünstigt oder ausgeschlossen werden. Die genannten Normen beschreiben abschließend die für die Bestimmungsfreiheit bestehenden Beschränkungen. Die Subsumtion des jeweiligen Sachverhalts unter die genannten Normen obliegt den nationalen Gerichten. Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Senats (vgl. oben, insbesondere zuletzt: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1.8.2012 – VII – Verg 10/12, SatWaS/ MoWaS u. Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12, Fertigspritzen) sind die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers indes eingehalten, sofern 1. die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, 2. vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, 3. solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und 4. die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert. – sachliche Rechtfertigung für die Beschaffung eines bestimmten Produkts aus technischen Gründen,wenn hierdurch im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen, höherem Umstellungsaufwand) bewirkt wird (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13. 04.2016, VII-Verg 47/15, juris Rn. 19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, VII-Verg 16/12, juris Rn. 40; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12, Rn. 49). Der öffentliche Auftraggeber darf in diesem Fall jedwede Risikopotentiale ausschließen und den sichersten Weg wählen. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, Drohnen des Typs Heron TP zu beschaffen, vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es liegen nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe für die Auswahlentscheidung des Generalinspekteurs der Bundeswehr vor. Hierbei handelt es sich um die raschere Verfügbarkeit und Einsatzfähigkeit (siehe unter a.) und um Vorteile im Zusammenhang mit der Bewaffnungsfähigkeit der Drohnen (siehe unter b.).“ – ausführliche Darlegung

31 VgV 131 GWB Computer-Netzwerke – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Lose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Nachprüfungsverfahren auch für die nachrangige Leistung – Antragsbefugnis – „Gleichwohl kann von einer marktgängigen Leistung im EDV-Bereich, die mit verkehrsübliche Bezeichnungen beschrieben werden kann, wohl nicht ausgegangen werden. Die Leistung kann aber funktional beschrieben werden. Im Gegensatz zu einer Ausschreibung mit konstruktiver Leistungsbeschreibung ist eine funktionale Ausschreibung dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber bestimmte Planungsaufgaben, aber auch Risiken auf den Bieter verlagert. Typischerweise kombiniert die funktionale Leistungsbeschreibung einen Wettbewerb, der eine Konzeptionierung und Planung der Leistung zum Gegenstand hat, mit der Vergabe der Leistung als solcher und unterscheidet sich dadurch vom reinen Wettbewerb um einen klar umrissenen und beschriebenen Auftrag. Dass die Bieter dabei, und zwar unter anderem bei der Konzeptionierung und Planung der Leistung, Aufgaben übernehmen sollen, die an sich dem Auftraggeber obliegen, lässt die funktionale Ausschreibung nicht per se unzulässig werden. Deren Wesen liegt nämlich gerade darin, dass der Auftraggeber im Planungsbereich auf Bieterseite vorhandenes Know-how abschöpfen will und dies grundsätzlich auch tun darf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Dezember 2013, VII-Verg 22/13 …..). Die funktionale Beschreibung ist somit zulässig, wenn sich die zu beschaffenden Leistungen einer hinreichenden Beschreibung entziehen, die Abgabe vergleichbarer Angebote durch die Festlegung der wesentlichen Einzelheiten der Leistungen aber sichergestellt ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. August 2010, VII Verg 35/10). Gerade bei der Beschaffung größerer IT-Objekte kommt die funktionale Beschreibung in Betracht, wenn die Vergabestelle nicht in der Lage ist, die IT-Leistungen technisch näher zu beschreiben, aber eine Übersicht der gewünschten Funktionen vorgeben kann (Bernhardt in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 7 VOL/A Rn. 9). Eine solche Situation liegt hier vor. Dem Antragsgegner ist es möglich, die jeweiligen Funktionen, die der Fahrkartenvertrieb über einen online-Shop oder als e-Ticket und in Form des sog. Mobile Ticketing (Fahrscheinvertrieb per Smartphone) haben soll, so zu beschreiben, dass vergleichbare Angebote abgegeben werden können. In Ziff. 4.6, 4.7 und 4.8 der Leistungsbeschreibung sind mehrere Funktionen beschrieben, die der jeweilige Vertriebsweg erfüllen muss. Irgendwelche tatsächlichen Umstände, die einer funktionalen Leistungsbeschreibung entgegenstehen könnten, hat der Antragsgegner weder geltend gemacht, noch sind sonst Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Nichts anderes ergibt sich aus einer etwaigen Vorwirkung von Art. 26 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU und den Erwägungsgründe (42) und (43). Auch danach ist ein Verhandlungsverfahren nur dann zulässig, wenn bestimmte Kriterien erfüllt sind. Dies ist etwa der Fall, wenn die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden oder die Aufträge konzeptionelle oder innovative Lösungen erfassen. Den Erwägungsgründen sind Beispiele zu entnehmen, wann diese Voraussetzungen erfüllt sein können. Dort erwähnt sind innovative Projekte, große Computer-Netzwerke oder große integrierte Verkehrsinfrastrukturprojekte. Ferner werden Großprojekte der Informations- und Kommunikationstechnologie angesprochen. Wie aber bereits oben ausgeführt hat der verfahrensgegenständlich Vertriebsdienstleistungsauftrag eine solche Qualität nicht.“ – fehlerhafte Verfahrenswahl: Aufhebung: Die fehlerhafte Verfahrenswahl des Antragsgegners hat die Antragstellerin auch in ihren Bieterchancen nachteilig berührt, so dass das Vergabeverfahren aufzuheben ist.“ – vgl. §§ 121 GWB, 31 VgV.

31 VgV – auch 58 VgV – funktionale Leistungsbeschreibung – Reform – Vorwirkung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Lose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Nachprüfungsverfahren auch für die nachrangige Leistung – Antragsbefugnis – „Gleichwohl kann von einer marktgängigen Leistung im EDV-Bereich, die mit verkehrsübliche Bezeichnungen beschrieben werden kann, wohl nicht ausgegangen werden. Die Leistung kann aber funktional beschrieben werden. Im Gegensatz zu einer Ausschreibung mit konstruktiver Leistungsbeschreibung ist eine funktionale Ausschreibung dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber bestimmte Planungsaufgaben, aber auch Risiken auf den Bieter verlagert. Typischerweise kombiniert die funktionale Leistungsbeschreibung einen Wettbewerb, der eine Konzeptionierung und Planung der Leistung zum Gegenstand hat, mit der Vergabe der Leistung als solcher und unterscheidet sich dadurch vom reinen Wettbewerb um einen klar umrissenen und beschriebenen Auftrag. Dass die Bieter dabei, und zwar unter anderem bei der Konzeptionierung und Planung der Leistung, Aufgaben übernehmen sollen, die an sich dem Auftraggeber obliegen, lässt die funktionale Ausschreibung nicht per se unzulässig werden. Deren Wesen liegt nämlich gerade darin, dass der Auftraggeber im Planungsbereich auf Bieterseite vorhandenes Know-how abschöpfen will und dies grundsätzlich auch tun darf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Dezember 2013, VII-Verg 22/13 …..). Die funktionale Beschreibung ist somit zulässig, wenn sich die zu beschaffenden Leistungen einer hinreichenden Beschreibung entziehen, die Abgabe vergleichbarer Angebote durch die Festlegung der wesentlichen Einzelheiten der Leistungen aber sichergestellt ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. August 2010, VII Verg 35/10). Gerade bei der Beschaffung größerer IT-Objekte kommt die funktionale Beschreibung in Betracht, wenn die Vergabestelle nicht in der Lage ist, die IT-Leistungen technisch näher zu beschreiben, aber eine Übersicht der gewünschten Funktionen vorgeben kann (Bernhardt in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 7 VOL/A Rn. 9). Eine solche Situation liegt hier vor. Dem Antragsgegner ist es möglich, die jeweiligen Funktionen, die der Fahrkartenvertrieb über einen online-Shop oder als e-Ticket und in Form des sog. Mobile Ticketing (Fahrscheinvertrieb per Smartphone) haben soll, so zu beschreiben, dass vergleichbare Angebote abgegeben werden können. In Ziff. 4.6, 4.7 und 4.8 der Leistungsbeschreibung sind mehrere Funktionen beschrieben, die der jeweilige Vertriebsweg erfüllen muss. Irgendwelche tatsächlichen Umstände, die einer funktionalen Leistungsbeschreibung entgegenstehen könnten, hat der Antragsgegner weder geltend gemacht, noch sind sonst Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Nichts anderes ergibt sich aus einer etwaigen Vorwirkung von Art. 26 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU und den Erwägungsgründe (42) und (43). Auch danach ist ein Verhandlungsverfahren nur dann zulässig, wenn bestimmte Kriterien erfüllt sind. Dies ist etwa der Fall, wenn die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden oder die Aufträge konzeptionelle oder innovative Lösungen erfassen. Den Erwägungsgründen sind Beispiele zu entnehmen, wann diese Voraussetzungen erfüllt sein können. Dort erwähnt sind innovative Projekte, große Computer-Netzwerke oder große integrierte Verkehrsinfrastrukturprojekte. Ferner werden Großprojekte der Informations- und Kommunikationstechnologie angesprochen. Wie aber bereits oben ausgeführt hat der verfahrensgegenständlich Vertriebsdienstleistungsauftrag eine solche Qualität nicht.“ – fehlerhafte Verfahrenswahl: Aufhebung: Die fehlerhafte Verfahrenswahl des Antragsgegners hat die Antragstellerin auch in ihren Bieterchancen nachteilig berührt, so dass das Vergabeverfahren aufzuheben ist.“ – vgl. §§ 119 GWB, 14 IV, 63 VgV.

31 VgV EuGH, Urteil- C – 14/17 – liegt noch nicht vor, lediglich der EuGH-Schlussantrag v. 28.02.2018 – C – 14/17 – Sektorenbereich „Lieferung von Originalteilen und/oder Erstausstattungsteilen und/oder gleichwertigen Teilen für Omnibusse und Straßenbahnen des Herstellers Iveco“ – zwingende Vorlage von Nachweisen, Gleichwertigkeit – Streit über Zeitpunkt, zu dem der Bieter die Bescheinigungen über die Gleichwertigkeit der Ersatzteile zur Verfügung stellen muss (mit Angebot oder auch danach) – Nachweis erst nach der Auftragsvergabe „bei der ersten Lieferung eines gleichwertigen Ersatzteils“ – Vereinbarkeit mit Art. 34 der Richtlinie 2004/17? – Vorlage mit dem Angebot oder der Auftragsvergabe? – Beförderungsvertrag – Nennung von Ersatzteilen für Omnibusse und Straßenbahnen – Technische Spezifikationen: Einer bestimmten Marke gleichwertige Produkte – Nachweis der Gleichwertigkeit – italienisches Gesetz lässt Nachweis der Gleichwertigkeit nach der Auftragsvergabe zu – zwingende Vorlage von Nachweisen, Gleichwertigkeit – amtlicher Leitsatz: „Art. 34 Abs. 3, 4 und 8 der Richtlinie 2004/17/EG …. ist dahin auszulegen, dass er nicht vorschreibt, dass ein Bieter die Bescheinigungen der Gleichwertigkeit der zu liefernden Kraftfahrzeugersatzteile zum Original zwingend bereits mit dem Angebot beibringen muss, wenn – 1. die technischen Spezifikationen in den Auftragsunterlagen ausnahmsweise mittels des Verweises auf eine bestimmte Marke „oder gleichwertig“ konkretisiert wurden und – 2. in diesen Auftragsunterlagen bestimmt ist, dass die Vorlage dieser Bescheinigungen anlässlich der ersten Lieferung eines gleichwertigen Ersatzteils erfolgen kann.“

31 VgV Kalkulationsrisiken – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.05.2016 – VII – Verg 2/16 – Pregabalin – kein Verstoß gegen § 8 VOL/A im Streitfall: „Zutreffend hat die Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung einen Verstoß gegen § 8 VOL/A mit der Begründung verneint, dass die von den Antragsgegnerinnen zur Verfügung gestellten Informationen zu den möglichen Abgabemengen als Kalkulationsgrundlage ausreichend und die Grenzen des Zumutbaren nicht überschritten sind. Das grundsätzliche Verbot, …. ungewöhnliche Wagnisse für Umstände oder Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einfluss auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann, ist aus der VOL/A 2006 nicht in die Neuregelung der VOL/A 2009 übernommen worden (vgl. § 7 VOL/A, § 8 VOL/A). Es besteht als solches nicht mehr und ist auch auf die vorliegende Ausschreibung nicht anzuwenden. Regelungen, die vergaberechtlich nach früherem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu tadeln waren, lassen sich nach der derzeit geltenden Rechtslage in Einzelfällen allenfalls unter dem Gesichtspunkt der (Un-)Zumutbarkeit einer für Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstanden ….. In diesem Sinn unzumutbar kann zum Beispiel eine Verlagerung vertragstypischer Risiken sein, so unter Umständen eine Überbürdung des die ausgeschriebene Leistung bestreffenden Verwendungsrisikos auf den Auftragnehmer. Generell stellt es indes keine unzumutbare Risikoverlagerung dar, wenn der Bieter/Auftragnehmer gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken tragen soll, die vertragstypischerweise ohnedies ihm obliegen. Die Zumutbarkeitsschwelle erhöht sich bei einer Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen (im weitesten Sinne) zu Lasten der Bieter. Angeboten bei Rahmenvereinbarungen wohnen – in der Natur der Sache liegend und abhängig vom in der Regel ungeklärten und nicht abschließend klärbaren Auftragsvolumen – erhebliche Kalkulationsrisiken inne, die typischerweise vom Bieter zu tragen sind. Bei Rahmenvereinbarungen gelten die Gebote der Bestimmtheit, Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung nur eingeschränkt. Sowohl nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VOL/A als auch nach § 4 Abs. 1 VOL/A-EG ist der in Aussicht genommene Auftragsumfang lediglich “so genau wie möglich zu ermitteln” (und bekannt zu geben), er “braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden” (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2012, Az. VII-Verg 90/11…..). Dagegen ist von den Antragsgegnerinnen nicht verstoßen worden.“ – vgl. §§ 121 GWB, 31 VgV.

31 VgV – §122 GWB – Produktneutralität – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.05.2017 – VII – Verg 36/16 – §§ 97 VII, 186, GWB, 15 VIII VSVgV – Drohnenbeschaffung für Bundeswehr – Verhandlungsvergabe – Bestimmungsrecht – Rüge – Beginn des Verfahrens durch interne Entscheidung und externe Umsetzung der Beschaffungsabsicht (nach Inkrafttreten des GWB vom 18.4.2017) – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag auch ohne Angebotsabgabe, Rechtsverletzung wegen fehlender Produktneutralität und Verhandlungsvergabe) – auch Schutz für Unternehmen aus Drittstaaten wie USA – Wegfall der Rügeobliegenheit nach Treu und Glauben bei unumstößlichen Festhalten an Vergabeentscheidung keiner Korrekturbereitschaft im Ausnahmefall – kein Ablauf der 15-Kalendertage-Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB: „Erhebt der Bieter eine Rüge, ohne dass eine entsprechende Rügeobliegenheit bestand, und lehnt der Auftraggeber diese ab, ist die Vorschrift nicht anzuwenden, mit der Folge, dass auch die 15-tägige Antragsfrist nicht läuft (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.11.2012, VII-Verg 11/12, juris Rn.11). Eine solche Situation liegt hier vor…. Bescheidet der Auftraggeber eine vorsorgliche, nach dem Gesetz nicht erforderliche Rüge negativ, wird dadurch die 15-Tage-Frist nicht in Lauf gesetzt. Dies beruht auf dem Gebot zu restriktiver Auslegung von Präklusionsvorschriften.“ – Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags: „Die Antragsgegnerin hat die Grenzen ihres Leistungsbestimmungsrechts nicht überschritten. Sie ist berechtigt, zur Beschaffung der Drohnen des Typs Heron TP ein Verhandlungsverfahren ohne vorangegangenen Teilnahmewettbewerb nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV durchzuführen.“ – keine Überschreitung der Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts: „Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Entscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (überwiegende Rechtsprechung der Vergabesenate der OLG, vergleiche allein OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 – Verg 10/08 u. Beschluss vom 9.9.2010 – Verg 10/10, Bestuhlung; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 – VII-Verg 42/09, ISM-Funk, Beschluss vom 3.3.2010 – VII-Verg 46/09, L.-Lysimeter u. Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12, Fertigspritzen; Jaeger, ZWeR 2011, 365, 366; Scharen GRUR 2009, 345 – jeweils m.w.N.). Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren. Nichtsdestoweniger unterliegt die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand, und zwar im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urteil vom 10.5.2012 – C-368/10), bestimmten durch das Vergaberecht gezogenen Grenzen. So sieht § 15 Abs. 8 VSVgV vor, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Güter begünstigt oder ausgeschlossen werden. Die genannten Normen beschreiben abschließend die für die Bestimmungsfreiheit bestehenden Beschränkungen. Die Subsumtion des jeweiligen Sachverhalts unter die genannten Normen obliegt den nationalen Gerichten. Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Senats (vgl. oben, insbesondere zuletzt: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1.8.2012 – VII – Verg 10/12, SatWaS/ MoWaS u. Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12, Fertigspritzen) sind die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers indes eingehalten, sofern 1. die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, 2. vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, 3. solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und 4. die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert. – sachliche Rechtfertigung für die Beschaffung eines bestimmten Produkts aus technischen Gründen,wenn hierdurch im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen, höherem Umstellungsaufwand) bewirkt wird (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13. 04.2016, VII-Verg 47/15, juris Rn. 19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, VII-Verg 16/12, juris Rn. 40; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12, Rn. 49). Der öffentliche Auftraggeber darf in diesem Fall jedwede Risikopotentiale ausschließen und den sichersten Weg wählen. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, Drohnen des Typs Heron TP zu beschaffen, vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es liegen nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe für die Auswahlentscheidung des Generalinspekteurs der Bundeswehr vor. Hierbei handelt es sich um die raschere Verfügbarkeit und Einsatzfähigkeit (siehe unter a.) und um Vorteile im Zusammenhang mit der Bewaffnungsfähigkeit der Drohnen (siehe unter b.).“ – ausführliche Darlegung

31 VgV VSVgV Drittstaaten – USA – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.05.2017 – VII – Verg 36/16 – §§ 97 VII, 186, GWB, 15 VIII VSVgV – Drohnenbeschaffung für Bundeswehr – Verhandlungsvergabe – Bestimmungsrecht – Rüge – Beginn des Verfahrens durch interne Entscheidung und externe Umsetzung der Beschaffungsabsicht (nach Inkrafttreten des GWB vom 18.4.2017) – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag auch ohne Angebotsabgabe, Rechtsverletzung wegen fehlender Produktneutralität und Verhandlungsvergabe) – auch Schutz für Unternehmen aus Drittstaaten wie USA – Wegfall der Rügeobliegenheit nach Treu und Glauben bei unumstößlichen Festhalten an Vergabeentscheidung keiner Korrekturbereitschaft im Ausnahmefall – kein Ablauf der 15-Kalendertage-Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB: „Erhebt der Bieter eine Rüge, ohne dass eine entsprechende Rügeobliegenheit bestand, und lehnt der Auftraggeber diese ab, ist die Vorschrift nicht anzuwenden, mit der Folge, dass auch die 15-tägige Antragsfrist nicht läuft (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.11.2012, VII-Verg 11/12, juris Rn.11). Eine solche Situation liegt hier vor…. Bescheidet der Auftraggeber eine vorsorgliche, nach dem Gesetz nicht erforderliche Rüge negativ, wird dadurch die 15-Tage-Frist nicht in Lauf gesetzt. Dies beruht auf dem Gebot zu restriktiver Auslegung von Präklusionsvorschriften.“ – Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags: „Die Antragsgegnerin hat die Grenzen ihres Leistungsbestimmungsrechts nicht überschritten. Sie ist berechtigt, zur Beschaffung der Drohnen des Typs Heron TP ein Verhandlungsverfahren ohne vorangegangenen Teilnahmewettbewerb nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV durchzuführen.“ – keine Überschreitung der Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts: „Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Entscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (überwiegende Rechtsprechung der Vergabesenate der OLG, vergleiche allein OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 – Verg 10/08 u. Beschluss vom 9.9.2010 – Verg 10/10, Bestuhlung; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 – VII-Verg 42/09, ISM-Funk, Beschluss vom 3.3.2010 – VII-Verg 46/09, L.-Lysimeter u. Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12, Fertigspritzen; Jaeger, ZWeR 2011, 365, 366; Scharen GRUR 2009, 345 – jeweils m.w.N.). Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren. Nichtsdestoweniger unterliegt die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand, und zwar im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urteil vom 10.5.2012 – C-368/10), bestimmten durch das Vergaberecht gezogenen Grenzen. So sieht § 15 Abs. 8 VSVgV vor, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Güter begünstigt oder ausgeschlossen werden. Die genannten Normen beschreiben abschließend die für die Bestimmungsfreiheit bestehenden Beschränkungen. Die Subsumtion des jeweiligen Sachverhalts unter die genannten Normen obliegt den nationalen Gerichten. Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Senats (vgl. oben, insbesondere zuletzt: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1.8.2012 – VII – Verg 10/12, SatWaS/ MoWaS u. Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12, Fertigspritzen) sind die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers indes eingehalten, sofern 1. die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, 2. vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, 3. solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und 4. die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert. – sachliche Rechtfertigung für die Beschaffung eines bestimmten Produkts aus technischen Gründen,wenn hierdurch im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen, höherem Umstellungsaufwand) bewirkt wird (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13. 04.2016, VII-Verg 47/15, juris Rn. 19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, VII-Verg 16/12, juris Rn. 40; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12, Rn. 49). Der öffentliche Auftraggeber darf in diesem Fall jedwede Risikopotentiale ausschließen und den sichersten Weg wählen. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, Drohnen des Typs Heron TP zu beschaffen, vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es liegen nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe für die Auswahlentscheidung des Generalinspekteurs der Bundeswehr vor. Hierbei handelt es sich um die raschere Verfügbarkeit und Einsatzfähigkeit (siehe unter a.) und um Vorteile im Zusammenhang mit der Bewaffnungsfähigkeit der Drohnen (siehe unter b.).“ – ausführliche Darlegung

31 VGV Eignung – Software – EuGH, Urteil vom 04.05.2017, C – 387/14 – Lieferung von EDV-Systemen für Krankenhäuser – Eignungsleihe – Eignungsmatrix – Nachweis der Eignung – Nachforderung und Grenzen – Bietergemeinschaft – Summierung der Erfahrung – „Erfahrung aus mehreren Verträge“ – Zusammenhang mit dem Auftrag – Angemessenheit – Amtlicher Leitsatz: 1. Art. 51 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist in Verbindung mit Art. 2 dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer verwehrt, dem öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis dessen, dass er die Teilnahmebedingungen für ein öffentliches Vergabeverfahren erfüllt, nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen für den öffentlichen Auftrag Unterlagen vorzulegen, die in seinem ursprünglichen Angebot nicht enthalten waren – etwa einen von einem Drittunternehmen durchgeführten Vertrag sowie die Zusage dieses Unternehmens, dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten und Ressourcen zur Verfügung zu stellen. 2. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer in dem Fall, dass der öffentliche Auftraggeber der Auffassung ist, dass ein bestimmter Auftrag unteilbar und somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, nicht ermöglicht, sich im Sinne von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens zu berufen, indem das Wissen und die Erfahrungen der beiden Unternehmen, die jeweils für sich nicht über die Kapazitäten für die Ausführung des betreffenden Auftrags verfügen, summiert werden, und dass ein solcher Ausschluss der Möglichkeit, sich auf die Erfahrungen mehrerer Wirtschaftsteilnehmer zu berufen, mit dem Gegenstand des betreffenden Auftrags, der somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, zusammenhängt und ihm angemessen ist. 3. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer, der als Einzelner an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnimmt, nicht ermöglicht, die Erfahrung einer Gemeinschaft von Unternehmen geltend zu machen, an der er im Rahmen eines anderen öffentlichen Auftrags beteiligt war, wenn er sich nicht tatsächlich und konkret an dessen Ausführung beteiligt hat. 4. Art. 45 Abs. 2 Buchst. g der Richtlinie 2004/18, der den Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem öffentlichen Vergabeverfahren u.a. dann ermöglicht, wenn er sich bei der Erteilung von Auskünften, die von dem öffentlichen Auftraggeber gefordert wurden, „in erheblichem Maße” falscher Erklärungen „schuldig” gemacht hat, ist dahin auszulegen, dass er anwendbar ist, wenn dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer eine Fahrlässigkeit einer gewissen Schwere vorzuwerfen ist, d. h. eine Fahrlässigkeit, die geeignet ist, einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen über einen Ausschluss, die Auswahl oder die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu haben, und zwar unabhängig von der Feststellung eines vorsätzlichen Fehlverhaltens dieses Wirtschaftsteilnehmers. 5. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie sowie dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer ermöglicht, Erfahrung geltend zu machen, indem er sich auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag beruft, es sei denn, der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Möglichkeit aufgrund von Anforderungen ausgeschlossen, die mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden öffentlichen Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sind.

31, 33 VgV finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähi9gkeit – EuGH, Urt. v. 13.06.2017 – C-76/16 – Rekonstruktions-, Modernisierungs- und Errichtungsarbeiten für 16 Fußballstadien in Slowakei – Eignung – Anforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit: Vorlage der Erklärung einer Bank über Darlehen von mindestens 3 000 000 Euro für die gesamte Dauer der Ausführung des öffentlichen Auftrags in Form eines Darlehensvertrags oder Darlehensvorvertrags bei Ausstellung durch Bank-Bevollmächtigten – abweichender „Bieternachweis“: Bescheinigung einer Bank über die Eröffnung eines Kontokorrentkredits in Höhe von über 5.000 000 Euro und sowie eine ehrenwörtliche Erklärung im Zuschlagsfall, dass seinem Kontokorrent ein Betrag von mindestens 3 000 000 Euro zum Zeitpunkt des Abschlusses des Werkvertrags und für die gesamte Dauer der Ausführung des öffentlichen Auftrages gutgeschrieben würde – Ausschluss – grundsätzlich zulässige Anforderungen für wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, aber erforderliche Prüfung des vom Bieter behaupteten „berechtigten Grundes“, dass es dem Bieter objektiv unmöglich war, die geforderten Nachweise der Bank beizubringen (Genehmigung des Kreditgeschäfts und der Erfüllung aller Anforderungen der Bank) – vgl. § 45 V VgV im nationalen Recht.

33 VgV 121 GWB Referenzen – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – § 45 SektVO – „Wie sich aus Anlage 14.2 „Objektliste Tragwerksplanung” zu §§ 51, 52 HOAI ergibt, kommt es für die Einstufung der Tragwerksplanung in Honorarzonen – und damit für eine abstrakte Einschätzung der Schwierigkeit der Planung – nicht auf die konkrete Nutzung des Gebäudes an. Eine Differenzierung nach Wohn- oder Verwaltungs- bzw. Bürogebäude lässt sich dieser Anlage in keiner Weise entnehmen. Maßgeblich sind dagegen beispielsweise die Frage der Gründung, der Deckenkonstruktion oder der Notwendigkeit von Stützwänden. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist diese Einstufung nach Anlage 14.2 HOAI nicht völlig irrelevant. Denn die Antragsgegnerin beschreibt die zu erbringende Leistung etwa unter Ziff. II 2.4) der Bekanntmachung als „Leistungen der Tragwerksplanung gern. § 49 HOAI, Lph. 1 bis 6″. Im Übrigen lässt sich aus der Anlage 14.2 HOAI zumindest ein Indiz ableiten, nach welchen spezifischen Kriterien die Schwierigkeit und damit letztlich auch die Vergleichbarkeit einer Tragwerksplanung beurteilt werden kann. Zu berücksichtigen ist ferner der Grundgedanke des § 75 Abs. 5 Satz 3 VgV: Danach ist es für die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte bei Planungsleistungen von Ingenieuren oder Architekten in der Regel unerheblich, ob der Bewerber bereits Objekte derselben Nutzungsart geplant oder realisiert hat. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin darauf, dass § 75 Abs. 5 Satz 3 VgV vorliegend keine Anwendung findet. Dennoch ist der Hintergrund der Regelung ersichtlich, ein gewisses Problembewusstsein bei den Auftraggebern zu wecken. Es soll verhindert werden, dass ohne nähere Überlegung oder Sachbezug stets auf das scheinbar einfache und offensichtliche Kriterium der Nutzungsart abgestellt wird, obwohl dieses in vielen Fällen für die Vergleichbarkeit einer Planungsleistung ohne Belang ist. Jedenfalls diese Zielsetzung hat über den unmittelbaren Anwendungsbereich des § 75 Abs. 5 VgV hinaus Bedeutung. Die näheren Ausführungen der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren, weshalb im vorliegenden Fall gerade Büro- und Verwaltungsgebäude angemessene Referenzobjekte für die streitgegenständliche Tragwerksplanung sein sollen, überzeugen nicht. Abgesehen davon sollten bei einem Verfahren mit einem derart eingeschränkten Kreis von Bewerbern, die man zur Angebotsabgabe auffordern will, die sachlichen Erwägungen für die geforderten Referenzen (und die damit einhergehenden Kriterien zur Bewerberauswahl) vorab im Vergabevermerk ihren Niederschlag finden. Die Antragsgegnerin verweist auf die Stützenstellung bei Büro- und Verwaltungsgebäuden, die sich durch sämtliche Stockwerke ziehe und bei typischerweise großen Räumen und einem maximalen Bedarf an Tiefgaragenstellplätzen spezielle Auswirkungen habe. Auch gebe es unterschiedliche planerische Anforderungen wegen unterschiedlicher Raumgrößen in Büro- und Verwaltungsgebäuden einerseits und Wohngebäuden andererseits. Jedoch verfügt nicht jedes Büro- und Verwaltungsgebäude über Großraumbüros oder generell große Räume, ebenso wie umgekehrt in Ballungszentren auch bei großen Wohngebäuden ein maximaler Bedarf an Tiefgaragenstellenplätzen besteht. Soweit die Antragsgegnerin ausführt, Doppelhohlböden würden typischerweise nur in Büro- und Verwaltungsgebäuden gebaut und hätten erhebliche Bedeutung für die Tragwerksplanung, kann dies als zutreffend unterstellt werden. Das gleiche gilt für den Vortrag, eine Betonkerntemperierung für Kühlung oder Heizung stelle besondere Anforderungen an die Tragwerksplanung, finde aber fast ausschließlich in Büro- und Verwaltungsgebäuden Verwendung. Auch dies kann als zutreffend unterstellt werden. Jedoch ist aus der Bekanntmachung nicht ersichtlich, dass für das zu planende Verwaltungsgebäude gerade Doppelhohlböden oder eine Betonkerntemperierung vorgesehen wären. Wenn die Antragsgegnerin – wie in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2017 (Protokoll S. 3, Bl. 73 d.A.) vorgetragen – Wert darauf legt, dass ein Bewerber bereits Gebäude mit Doppelhohlböden und / oder Betonkerntemperierung geplant hat, weil sie eine derartige Ausführung zumindest ernsthaft in Erwägung zieht, kann und muss sie ihre Referenzanforderungen entsprechend fassen.

33 VgV 121 GWB Referenzen – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – § 45 SektVO – „III.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien: 1. Darstellung von mindestens 2 Referenzen des Bewerbers als Planer für Tragwerksplanung vergleichbarer Vorhaben aus den Jahren 2010 – 2016 mit Angabe zur Größe des Bauvorhabens in m2 BGF. Vergleichbar sind dabei: Tragwerksplanungsleistungen für ein Büro oder Verwaltungsgebäude. Dabei sind folgende Angaben zu den Referenzen zu machen: – kurze Beschreibung des Referenzprojekts: Name und Adresse des Referenzauftraggebers sowie Benennung eines Ansprechpartners mit Telefonnummer beim Referenzauftraggeber …“

33 VgV 121 GWB Referenzen – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude –§ 45 SektVO – „2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Der Antragsgegnerin ist es nicht gelungen, im Nachprüfungsverfahren überzeugend zu begründen, weswegen sie eine Auswahl der Bewerber anhand von Referenzen für Büro- und Verwaltungsgebäude vornehmen will. Darüber hinaus begegnet das Verfahren noch weiteren, nachfolgend aufgezeigten Bedenken, denen bei erneuter Durchführung des Teilnahmewettbewerbs Rechnung getragen werden sollte.35 VgV Nebenangebot – Zuschlagskriterien BGH, Beschl. v. 10.05.2016 – X ZR 66/15 – Abbruchleistungen – erfolglose Klage auf entgangenem Gewinn wegen Zuschlags auf Nebenangebot – § 16 VI Nr. 3 VOB/A – Unterschwellenverfahren – Wertungskriterien nicht nur der Preis ohne Bekanntmachung amtlicher Leitsatz: Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, bedarf es im Unterschwellenbereich auch bei der Zulassung von Nebenangeboten nicht in jedem Fall der Festlegung von Kriterien zur Angebotswertung. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 278). – Hinweis: andere Rechtslage nach §§ 16 VII, VIII, 18 I VOL/A (Bekanntmachung der Zuschlagskriterien). – § 35 35 gV – auch UVgO 2017.

35 VgV 179 GWB Divergenzvorlage – OLG Saarbrücken, Beschl. v. 18.05.2016 – 1 Verg 1/16 – ÖPNV – Regio-Buslinie R1 – keine Divergenzvorlage (Nebenangebot und Niedrigstpreis) – vgl. § 179 II GWB.

35 VgV Nebenangebot OLG Saarbrücken, Beschl. v. 18.05.2016 – 1 Verg 1/16 – ÖPNV – Regio-Buslinie R1 – abgeänderte Vergabeunterlagen und im Streitfall zulässiges Nebenangebot:Ein Nebenangebot liegt nach der Rechtsprechung immer dann vor, wenn ein Bieter eine andere als nach der Leistungsbeschreibung vorgesehene Art der Ausführung anbietet. Der Begriff “Nebenangebot” setzt eine Abweichung vom geforderten Angebot voraus, und zwar eine Abweichung jeder Art, unabhängig von ihrem Grad, ihrer Gewichtung oder ihrem Umfang (VK Lüneburg, Beschluss vom 12.06.07 – VK 23/2007). Als Nebenangebote sind alle Angebote anzusehen, die, und sei es auch nur geringfügig, von dem vom Auftraggeber geforderten Angebot abweichen (Müller/Wrede, a.a.O., § 19 EG Rz. 178, § 15 EG Rz. 40 mwN). Ob das Angebot der Antragstellerin, das vorliegend alle Anforderungen der Ausschreibung erfüllt und lediglich darüberhinausgehende Leistungen anbietet, ein Nebenangebot im vorbeschriebenen Sinne darstellt, braucht allerdings nicht entschieden zu werden. bb) Die Abgabe von Nebenangeboten war nämlich nach den Vergabeunterlagen ausdrücklich ausgeschlossen. Nach dem dargestellten Inhalt der Telefonate, kann auch aus der maßgeblichen Empfängersicht der Bieterin nicht davon ausgegangen werden, dass der Zeuge M trotz Unkenntnis der Vergabeunterlagen der Antragstellerin entgegen seiner eigenen Aussage verbindlich zusagen wollte und zugesagt hat, dass die Antragstellerin ein Nebenangebot abgeben könne, das zwingend in die Wertung miteinfließt.“ – vgl. § 35 VgV 37 VgV Bekanntmachung – Auslegung – Widerspruch zu Vergabeunterlagen – OLG Koblenz, Beschl. v. 20.04.2016 – Verg 1/16 – Grünabfälle Mainz – Leistungsbestimmungsrecht (Leistungsort) – Lose (Fachlose?) – Bevorzugung örtlicher Bieter – Selbstausführung – Nachunternehmer – Vertragsbedingungen – Eignung (Mindestbedingungen) – Auslegung der Bekanntmachung: „In den Vergabeunterlagen können die Eignungsanforderungen und Eignungsnachweise lediglich näher umschrieben und konkretisiert werden; bei Widersprüchen zwischen Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen ist die Bekanntmachung maßgeblich. c) Weil sich die Bekanntmachung an eine unbekannte Zahl potentieller Leistungserbringer richtet, kommt es für ihr Verständnis und die Auslegung nicht darauf an, wie sie von einem einzelnen Unternehmen aufgefasst wurde. Maßgeblich ist vielmehr der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines nur abstrakt bestimmbaren Adressatenkreises, so dass letztlich darauf abzustellen ist, wie ein branchenangehöriger Durchschnittsbieter, welcher die Gepflogenheiten des konkreten Auftraggebers nicht kennt, die Bekanntmachung verstehen musste….“ – „gemeinsame Auslegung“ der Auftraggeberin und der Antragstellerin … ist deshalb unerheblich. …“ – vgl. § 37 VgV.

36 VgV – Nachunternehmer – Auswechslung – 43 VgV – Bietergemeinschaft – Mitgliederwechsel – EuGH, Urt. v. 14.9.2017 – C-223/16 – Casertana – Ausführungsplanung, Sicherheitskoordinierung in der Planungsphase und Ausführung von Bauarbeiten für Projekt– Eignungsleihe und Ausscheiden des „Eignungsleihers“ – nachträglicher Verlust der entsprechenden Kapazitäten für den Auftragnehmer – Ausschluss nach nationalen Vorschriften in Italien nicht EU-rechtswidrig – Grenzen der „Erläuterungen“ sowie von Berichtigungen – Arbeitsgemeinschaft und Änderung – Nachunterwechsel und Folgen – Leitsatz des EuGH:Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG … vom 31. März 2004 … sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen, nach denen ein Wirtschaftsteilnehmer, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligt, ein Hilfsunternehmen, das nach Angebotsabgabe erforderliche Qualifikationen verliert, nicht ersetzen darf und automatisch vom Verfahren ausgeschlossen wird.“ – nachträglicher Verlust der Qualifikation für die betreffende Leistungskategorie des „Hilfsunternehmens“ als „automatischer Ausschlussgrund“ des Angebots, weil sich durch die Zulassung eines „Ersatzunternehmens“ eine Verbesserung des Angebots ergeben könnte – Verstoß gegen Gleichbehandlung, Transparenz und Wettbewerb – unzulässige Erläuterungen: „Ferner ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das Transparenzgebot jeglicher Verhandlung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einem Bewerber entgegenstehen, was bedeutet, dass ein eingereichtes Angebot grundsätzlich nicht mehr geändert werden kann, weder auf Betreiben des öffentlichen Auftraggebers noch auf Betreiben des Bewerbers. Daraus folgt, dass der öffentliche Auftraggeber von einem Bewerber, dessen Angebot seiner Auffassung nach ungenau ist oder nicht den in den Verdingungsunterlagen enthaltenen technischen Spezifikationen entspricht, keine Erläuterungen verlangen darf (Urteile vom 7.April 2016, Partner Apelski Dariusz, C 324/14, EU:C:2016:214, Rn. 62 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 4. Mai 2017, Esaprojekt, C 387/14, EU:C:2017:338, Rn. 37). 36 Der Gerichtshof hat allerdings präzisiert, dass Art. 2 der Richtlinie 2004/18 es nicht verwehrt, die Angebote in einzelnen Punkten zu berichtigen oder zu ergänzen, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler (Urteile vom 7. April 2016, Partner Apelski Dariusz, C 324/14, EU:C:2016:214, Rn. 63 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 4. Mai 2017, Esaprojekt, C 387/14, EU:C:2017:338, Rn. 38). 37 Zu Änderungen, die die erfolgreichen Unternehmen betreffen, hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass die Entscheidung, mit der die geänderte Zusammensetzung der erfolgreichen Arbeitsgemeinschaft genehmigt wird, zu einer Änderung der Zuschlagsentscheidung führt, die als wesentlich angesehen werden kann, wenn sie im Hinblick auf die Besonderheiten des betreffenden Vergabeverfahrens einen der Aspekte betrifft, der für den Erlass der Zuschlagsentscheidung ausschlaggebend war. In diesem Fall wären die im nationalen Recht zur Behebung dieser Unregelmäßigkeit vorgesehenen einschlägigen Maßnahmen anzuwenden, die bis hin zur Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens gehen können (Urteil vom 8. Mai 2014, Idrodinamica Spurgo Velox u. a., C 161/13, EU:C:2014:307, Rn.39 und die dort angeführte Rechtsprechung). 38 Darüber hinaus hat der Gerichtshof auf dem Gebiet der Konzessionsverträge entschieden, dass ein Wechsel des Nachunternehmers, auch wenn diese Möglichkeit im Vertrag vorgesehen ist, in Ausnahmefällen eine substanzielle Änderung eines der wesentlichen Bestandteile des Konzessionsvertrags darstellen kann, wenn die Heranziehung eines Nachunternehmers anstelle eines anderen unter Berücksichtigung der besonderen Merkmale der betreffenden Leistung ein ausschlaggebendes Element für den Abschluss des Vertrags war (Urteil vom 13. April 2010, Wall, C 91/08, EU:C:2010:182, Rn. 39). 39 Wie der Generalanwalt in Nr. 47 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, würde die ausschließlich einer Arbeitsgemeinschaft auf nicht vorhersehbare Weise gewährte Möglichkeit, ein zu ihr gehörendes Drittunternehmen, das eine unter Meidung des Ausschlusses erforderliche Qualifikation verloren hat, eine wesentliche Änderung des Angebots und der Identität der Arbeitsgemeinschaft darstellen. Eine solche Änderung des Angebots würde nämlich den öffentlichen Auftraggeber dazu zwingen, neue Überprüfungen vorzunehmen, und der Arbeitsgemeinschaft, die versuchen könnte, ihr Angebot zu optimieren, um sich im Vergabeverfahren besser gegen ihre Mitbewerber durchzusetzen, einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. 40 Dies würde gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, der verlangt, dass die Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, und voraussetzt, dass die Angebote aller Bieter den gleichen Bedingungen unterworfen sind, verstoßen und den gesunden und effektiven Wettbewerb zwischen den sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen verzerren. 41 Schließlich ist zum Vorbringen von Casertana zur höheren Gewalt festzustellen, dass die Richtlinie 2004/18 es zwar, wie in den Rn. 30 und 31 des vorliegenden Urteils ausgeführt, einem Bieter erlaubt, sich über seine eigenen Kapazitäten hinaus auf die Kapazitäten eines oder mehrerer Drittunternehmen zu stützen, um die von einem öffentlichen Auftraggeber festgelegten Kriterien zu erfüllen. Der Bieter bleibt jedoch als federführendes Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft dafür verantwortlich, dass diese die Verpflichtungen und Teilnahmebedingungen einhält, die der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegt hat.“

37 VgV Bekanntmachung – OLG Koblenz, Beschl. v. 20.04.2016 – Verg 1/16 – Grünabfälle Mainz –- Auslegung der Bekanntmachung: In den Vergabeunterlagen können die Eignungsanforderungen und Eignungsnachweise lediglich näher umschrieben und konkretisiert werden; bei Widersprüchen zwischen Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen ist die Bekanntmachung maßgeblich. c) Weil sich die Bekanntmachung an eine unbekannte Zahl potentieller Leistungserbringer richtet, kommt es für ihr Verständnis und die Auslegung nicht darauf an, wie sie von einem einzelnen Unternehmen aufgefasst wurde. Maßgeblich ist vielmehr der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines nur abstrakt bestimmbaren Adressatenkreises, so dass letztlich darauf abzustellen ist, wie ein branchenangehöriger Durchschnittsbieter, welcher die Gepflogenheiten des konkreten Auftraggebers nicht kennt, die Bekanntmachung verstehen musste….“ – „gemeinsame Auslegung“ der Auftraggeberin und der Antragstellerin … ist deshalb unerheblich. … Zertifizierung keine „Ausführungsbedingung“, sondern betrifft die Leistungsfähigkeit (Eignung) –

37 VgV Bekanntmachung – EuGH, Urt. v. 28.1.2016 – C 50/14 – Krankentransporte – italienische Regelung für die Vergabe von Krankentransporten im Wege der Direktvergabe ohne jegliche Bekanntmachung und unter Erstattung der aufgewandten Kosten an Freiwilligenorganisationen, die die rechtlichen Voraussetzungen erfüllen und registriert sind – Zulässigkeit“ der Vorlage des Gerichts – ausführlich zu den Voraussetzungen der Direktvergabe auf „Freiwilligenorganisation“ in nationalen Regelungen – vgl. jetzt §§ 130 GWB, 64 f VgV.

37 VgV Bekanntmachung – Optionen etc. – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Lose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Nachprüfungsverfahren auch für die nachrangige Leistung – Antragsbefugnis – Verstoß gegen das Transparenz – und Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) durch Leistungsänderungsklausel: „Die Regelungen in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrag verschaffen dem Auftraggeber die Möglichkeit, den ausgeschriebenen Auftrag nachträglich in wesentlichem Umfang zu ändern. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist von einer wesentlichen Vertragsänderung auszugehen, wenn (1) hierdurch Bedingungen eingeführt werden, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebot erlaubt hätte, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären, (2) sie den Auftrag in größerem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert oder (3) das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers ändert (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008, C-454 /06 – Pressetext; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juli 2011; VII Verg 20/11 … OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Februar 2014, VII – Verg 32/13 … ).“ – Anspruch auf quantitative Änderungen der Leistung – Zu- oder Abbestellungen – qualitative zusätzliche Anforderungen an Fahrkartenautomaten oder Ähnliches – pro Kalenderjahr bis 5 % der Jahresvergütung mehr, auf neun Jahre bis 20 % der Gesamtvergütung: „Handelt es sich bei den maximal möglichen Leistungsanpassungen um Zubestellungen, ist der maßgebliche Schwellenwert in jedem Fall überschritten. Ausgehend von dem jährlichen Auftragswert, den der Antragsgegner ausweislich seines Vergabevermerks vom 16. Juli 2015 geschätzt hat (Vergabevermerk Seite 3 Ziff. 2.): 7,2 Mio. € p.a.), wäre der Schwellenwert von 207.000 € sowohl bei einer Vertragserweiterung in Höhe von maximal 5 % der Jahresvergütung (ca. 360.000 €) als auch in Höhe von max. 20 % der Gesamtvergütung (ca. 12,96 Mio. €) überschritten. … Ein Verstoß gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot scheidet nicht deshalb aus, weil der Antragsgegner die Möglichkeit zur Vertragsänderung bereits bei der Ausschreibung des in Rede stehenden Auftrags vorgesehen und die Bieter hierüber informiert hat, indem er ihnen den Entwurf des Vertriebsdienstleistungsvertrags zusammen mit den übrigen Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt hat. Es fehlt an einer vorherigen Bekanntmachung einer Vertragserweiterung …. (EuGH, Urteil vom 22. April 2010 (C-423/07, Kommission/Spanien, Rn. 55; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12. 2. 2014, VII-Verg 32/13, …). Da in dem Standardformular für die Bekanntmachung regelmäßig nur ein begrenzter Raum zur Verfügung steht, können die Informationen in den Vergabeunterlagen als natürliche Ergänzung der Bekanntmachung näher ausgeführt werden (EuGH, Urteil vom 22. April 2010 (C-423/07, Kommission/Spanien, Rn. 60). Diesen Anforderungen genügen die Angaben des Auftraggebers nicht. Er hat für die Bekanntmachung das Standardformular gemäß Anhang II der VO (EU) Nr. 842/2011 verwendet. Dort werden unter Ziff. II.2.2) Angaben zu Optionen gefordert. Der Antragsgegner hat angegeben: “Optionen: ja; Beschreibung der Optionen: – weitere stationäre Fahrkartenautomaten – weitere Entwerter”. Anders als die Vergabekammer meint, handelt es sich bei der in Rede stehenden Vertragsklausel um eine Option. Unter einer Option wird die Rechtsmacht einer Vertragspartei verstanden, durch einseitige Erklärung den Leistungsumfang in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht zu verändern (Rechten in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 15 EG Rn. 39). Hierzu zählen in der Regel Vertragsverlängerungsklauseln oder auch Bedarfspositionen. Charakterisierend ist in jedem Fall, dass die betreffende Leistung erst nach einer einseitigen Erklärung des Auftraggebers vom Auftragnehmer zu erbringen ist. Ein solches Optionsrecht ist in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags geregelt. Dort enthalten sind Regelungen, nach welchem Verfahren und in welchem Rahmen die zu erbringenden Vertriebsdienstleistungen quantitativ und qualitativ nachträglich geändert werden können. Wie sich aus § 11 Abs. 1 Satz 1 ergibt, kann der Antragsgegner eine Änderung der Vertriebsleistungen in qualitativer und quantitativer Hinsicht zwar nur gemeinsam mit dem jeweiligen Eisenbahnverkehrsunternehmen verlangen. Gleichwohl hängt die Änderung der Leistung nicht von einem Zutun des Auftragnehmers ab und wird daher einseitig verlangt. Enthält § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags somit ein Optionsrecht des Antragsgegners, sind die Angaben in der Bekanntmachung nicht ausreichend. Aus den Angaben unter II.2.2) der Bekanntmachung ergibt sich zwar, dass Optionen vorgesehen sind. Allerdings betreffen diese Optionen nicht nur – wie dort angegeben – weitere stationäre Fahrkartenautomaten und Entwerter. Sie betreffen vielmehr den gesamten Leistungsumfang in quantitativer und qualitativer Hinsicht. Entscheidend aber ist, dass die Bekanntmachung keine Angaben dazu enthält, in welchem Umfang und unter welchen Umständen der Vertrag geändert werden kann. Anders als der Antragsgegner meint, ist eine vollständige Bekanntgabe der Regelungen in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags nicht zu fordern. Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine zumindest stichwortartige Bekanntgabe einer maximal möglichen Auftragserweiterung. Daran fehlt es hier.“ – vgl. § 37 VgV.

37 VgV Bekanntmachung – Wertungssystem – OLG Brandenburg, Beschl. v. 28.03.2017 – 6 Verg 5/16 – Beatmungsgeräte – – Information über Zuschlagsabsicht – Rüge der Intransparenz des Wertungssystems und –systematik – Nachprüfungsverfahren und Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen mit Auflagen – Beschwerde: §§ 97 ff GWB a. F. – Zulässigkeit (Antragsbefugnis, Rechtzeitigkeit der Rügen) – Begründetheit: Verstoß wegen fehlender Bekanntgabe der Umrechnungsformel für die Preiswertung und intransparenter Bewertungsmatrix mit gleicher Punktzahl (0) für „keine Auswahl getroffen“ sowie für die Einstufung als „mangelhaft“ und als „ungenügend“ ohne Differenzierung – intransparente Zuschlagskriterien – fehlende Bekanntgabe in den Vergabeunterlagen – %-Angabe der Gewichtung für Preise nicht ausreichend (Erforderlichkeit weiterer Differenzierung z. B durch niedrige, mittlere und höhere Preisstufen) – unzulässige undifferenzierte gleichmäßige Punktevergabe (0) Amtlicher Leitsatz: 1. Sollen die eingehenden Angebote der Bieter nach Preis und Leistung in einer Gewichtung von 40 % zu 60 % bewertet werden und wird die angebotene Leistung mit Punkten gewertet, so muss die Formel bzw. Methode, nach welcher der auf Euro lautende Angebotspreis in Wertungspunkte umgerechnet werden wird, in der Ausschreibung bekannt gemacht werden. 2. Ist im Rahmen des Wertungskriteriums „Leistung“ eine praktische Teststellung der anzuschaffenden Geräte durch potentielle Anwender vorgesehen und die Wertung dem Schulnotensystem unterworfen, so bedarf es eines für die Notenvergabe maßgeblichen Zielerreichungsgrades dann nicht, wenn die in der Teststellung zu bewertenden Eigenschaften der Geräte durch eine Vielzahl von Unter-Unterkriterien detailliert und für Bieter und Anwender verständlich bezeichnet sind.“ – Einzelheiten: Zuschlagskriterien für „wirtschaftlich günstigstes Angebot“: Preis (40 %) und Leistung (60 %) im gewichtet – zwei Unterkriterien für „Leistung“: „technische Bewertung“ (20 % – 100 wertungsrelevanten Unter-Unterkriterien maximal 1000 Punkte) und „Bewertung Teststellung“ (80 % – praktische Bewertung durch potentielle Anwender der einzelnen Geräte anhand eines Kataloges von 20 Unter-Unterkriterien davon 10 mit 7,92 % und die übrigen 10 mit je 0,08 % gewichtet – für jeden der 20 Unterpunkte maximal 20 Punkte erreichbar insgesamt 400 Punkte – Unterpunkte: Zu beantwortende 20 Testfragen bei praktischer Anwendung der Geräte durch die Tester: 1. Selbsttest Arbeitsaufwand, 2. Zeitaufwand bei einem Fehler des Selbsttest. 3. Komplexität der De- und Montage 4. Anwählen der Beatmungsmodi, 5. Voreinstellung von Beatmungsparametern, 6. Alarm-Management, 7. Kurztrends, 8. Trends, . Verständlichkeit der Kurzanleitung, 10. Loops/Spirometrie, 11. Einspeisung O2, 12. Ausfall aller Gase und Strom, 13. Ablesbarkeit Display, 14. Verarbeitung/Bedienbarkeit der Knöpfe und Regler, 15. Fahr- /Positionierbarkeit, 16. Beleuchtung, 17. Kabelmanagement, 18. Schlauchmanagement, 19. Flow-Sensorik, 20. Handhabbarkeit Zubehör – Bewertung dieser 20 Unter-Unterkriterien jeweils nach Schulnoten: Keine Angabe (0) – Sehr gut (20) – Gut (16) – Befriedigend (12) – Ausreichend (8) – Mangelhaft (0) – Ungenügend (0) – Angebot der Beigeladenen mit 84,93 Punkten auf Rang 1 – Angebot der Antragstellerin mit 87,22 Punkten auf Rang 2 – Verstoß durch fehlende Mitteilung der Umrechnungsformel des Preises in Wertungspunkte in den Vergabeunterlagen (keine Heilung durch Nachholung während des Vergabenachprüfungsverfahrens) – weiterer Verstoß durch Wertung ohne die Gewichtung von 7,92 % zu 0,08 % für das Unterkriterium „Bewertung Teststellung“ und ohne die Gewichtung der Kriterien Preis bzw. Leistung im Verhältnis 40 % zu 60 %, sondern gleichmäßige Gewichtung der Kriterien bzw. Unter-Unterkriterien ohne Differenzierung: „Keine Angabe (0)“, „Mangelhaft (0)“und „Ungenügend (0)“ – Verstoß auch durch fehlenden zusammenfassenden Vergabevermerk mit dem Wertungsergebnis auf allen Wertungsstufen in Vergabeakte

37 VgV 181 GWB Schadensersatz – OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 24.1.2017 – 11 Verg 1/16 – 2/16 – Vergabe von ÖPNV-Linien – Vorabbekanntmachung – EU-weite Ausschreibung – Angebot der Antragsteller – Vorabinformation nach § 101a GWB über Absicht der Vergabe an Konkurrenten – Zuschlag – Antrag auf Nachprüfung – Rügen (fehlerhafte Vorabbekanntmachung etc.) verfristet – Erledigung wegen Zuschlags – Fortsetzungsfeststellungsantrag erfolglos – Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre und Nachprüfungsverfahren – §§ 178 S. 3 GWB, 8a, 12 PBefG, Art. 7 VO EG Nr. 1370/2007 – Amtlicher Leitsatz: 1. Der Grundsatz des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre im öffentlichen Personennahverkehr ist keine Bestimmung des Vergaberechts i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB. 2. Der Verstoß gegen diesen Grundsatz begründet keinen Schadensersatzanspruch eines im Vergabeverfahren unterlegenen Bieters, wenn der Zuschlag bereits an den Bestbieter erteilt worden ist. 3. Ob der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr innerhalb der in § 12 Abs. 5, 6 PBefG festgelegten Fristen gestellt wurde, ist nicht Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens, sondern allein durch die zuständige Verwaltungsbehörde bzw. im dafür vorgesehenen Verwaltungsrechtsweg zu überprüfen. Hierzu gehört auch die Frage, ob eine veröffentlichte Vorabbekanntmachung nach § 8a Abs. 2 PBefG, Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 trotz formaler und/oder inhaltlicher Mängel geeignet ist, die Drei-Monats-Frist des § 12 Abs. 6 PBefG auszulösen.

39 VgV 132 GWB Leistungsänderung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Lose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Nachprüfungsverfahren auch für die nachrangige Leistung – Antragsbefugnis – Verstoß gegen das Transparenz – und Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) durch Leistungsänderungsklausel: „Die Regelungen in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrag verschaffen dem Auftraggeber die Möglichkeit, den ausgeschriebenen Auftrag nachträglich in wesentlichem Umfang zu ändern. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist von einer wesentlichen Vertragsänderung auszugehen, wenn (1) hierdurch Bedingungen eingeführt werden, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebot erlaubt hätte, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären, (2) sie den Auftrag in größerem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert oder (3) das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers ändert (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008, C-454 /06 – Pressetext; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juli 2011; VII Verg 20/11 … OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Februar 2014, VII – Verg 32/13 … ).“ – Anspruch auf quantitative Änderungen der Leistung – Zu- oder Abbestellungen – qualitative zusätzliche Anforderungen an Fahrkartenautomaten oder Ähnliches – pro Kalenderjahr bis 5 % der Jahresvergütung mehr, auf neun Jahre bis 20 % der Gesamtvergütung: „Handelt es sich bei den maximal möglichen Leistungsanpassungen um Zubestellungen, ist der maßgebliche Schwellenwert in jedem Fall überschritten. Ausgehend von dem jährlichen Auftragswert, den der Antragsgegner ausweislich seines Vergabevermerks vom 16. Juli 2015 geschätzt hat (Vergabevermerk Seite 3 Ziff. 2.): 7,2 Mio. € p.a.), wäre der Schwellenwert von 207.000 € sowohl bei einer Vertragserweiterung in Höhe von maximal 5 % der Jahresvergütung (ca. 360.000 €) als auch in Höhe von max. 20 % der Gesamtvergütung (ca. 12,96 Mio. €) überschritten. … Ein Verstoß gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot scheidet nicht deshalb aus, weil der Antragsgegner die Möglichkeit zur Vertragsänderung bereits bei der Ausschreibung des in Rede stehenden Auftrags vorgesehen und die Bieter hierüber informiert hat, indem er ihnen den Entwurf des Vertriebsdienstleistungsvertrags zusammen mit den übrigen Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt hat. Es fehlt an einer vorherigen Bekanntmachung einer Vertragserweiterung …. (EuGH, Urteil vom 22. April 2010 (C-423/07, Kommission/Spanien, Rn. 55; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12. 2. 2014, VII-Verg 32/13, …). Da in dem Standardformular für die Bekanntmachung regelmäßig nur ein begrenzter Raum zur Verfügung steht, können die Informationen in den Vergabeunterlagen als natürliche Ergänzung der Bekanntmachung näher ausgeführt werden (EuGH, Urteil vom 22. April 2010 (C-423/07, Kommission/Spanien, Rn. 60). Diesen Anforderungen genügen die Angaben des Auftraggebers nicht. Er hat für die Bekanntmachung das Standardformular gemäß Anhang II der VO (EU) Nr. 842/2011 verwendet. Dort werden unter Ziff. II.2.2) Angaben zu Optionen gefordert. Der Antragsgegner hat angegeben: “Optionen: ja; Beschreibung der Optionen: – weitere stationäre Fahrkartenautomaten – weitere Entwerter”. Anders als die Vergabekammer meint, handelt es sich bei der in Rede stehenden Vertragsklausel um eine Option. Unter einer Option wird die Rechtsmacht einer Vertragspartei verstanden, durch einseitige Erklärung den Leistungsumfang in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht zu verändern (Rechten in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 15 EG Rn. 39). Hierzu zählen in der Regel Vertragsverlängerungsklauseln oder auch Bedarfspositionen. Charakterisierend ist in jedem Fall, dass die betreffende Leistung erst nach einer einseitigen Erklärung des Auftraggebers vom Auftragnehmer zu erbringen ist. Ein solches Optionsrecht ist in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags geregelt. Dort enthalten sind Regelungen, nach welchem Verfahren und in welchem Rahmen die zu erbringenden Vertriebsdienstleistungen quantitativ und qualitativ nachträglich geändert werden können. Wie sich aus § 11 Abs. 1 Satz 1 ergibt, kann der Antragsgegner eine Änderung der Vertriebsleistungen in qualitativer und quantitativer Hinsicht zwar nur gemeinsam mit dem jeweiligen Eisenbahnverkehrsunternehmen verlangen. Gleichwohl hängt die Änderung der Leistung nicht von einem Zutun des Auftragnehmers ab und wird daher einseitig verlangt. Enthält § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags somit ein Optionsrecht des Antragsgegners, sind die Angaben in der Bekanntmachung nicht ausreichend. Aus den Angaben unter II.2.2) der Bekanntmachung ergibt sich zwar, dass Optionen vorgesehen sind. Allerdings betreffen diese Optionen nicht nur – wie dort angegeben – weitere stationäre Fahrkartenautomaten und Entwerter. Sie betreffen vielmehr den gesamten Leistungsumfang in quantitativer und qualitativer Hinsicht. Entscheidend aber ist, dass die Bekanntmachung keine Angaben dazu enthält, in welchem Umfang und unter welchen Umständen der Vertrag geändert werden kann. Anders als der Antragsgegner meint, ist eine vollständige Bekanntgabe der Regelungen in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags nicht zu fordern. Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine zumindest stichwortartige Bekanntgabe einer maximal möglichen Auftragserweiterung. Daran fehlt es hier.“ – vgl. § 132 GWB.

39 VgV Bekanntmachung nach Auftragserteilung – OLG Dresden, Beschl. v. 21.9.2016 – Verg 5/16 – Lieferung von Schutzhelmen – kein Lauf der 30-Tagesfrist des § 101b II S. 2 GWB aF bei fehlerhaften Angaben in der Bekanntmachung – Maßgeblichkeit für Begründung der Direktvergabe durch Auftraggeber: nicht entscheidend Inhalt der Bekanntmachung und Vergabeakte, sondern materielle Rechtslage nach den §§ 101b GWB aF, § 3 IV EG-VOL/A – vgl. § 39 VgV.

39 VgV – § 135 GWB – Altverträge – OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 3.5.2016 – 11 Verg 12/15 – Online-Rechtsinformationssystem – Frist für Geltendmachung unzulässiger De-facto-Vergabe – Frist nach § 101b II GWB a. F. – Zuschlag vom 17.11.2014 –spätere schriftliche Fixierung der Verträge am 23.07.2015 – Rüge vom 6.7.2015: dreifache Verlängerung der Ausführungsfrist als wesentliche Vertragsänderung als vergaberechtlich relevante unzulässige direkte Vergabe – Verlangen nach (wiederholter) Ausschreibung “Nutzung, Migration und Pflege eines online-Rechtsinformationssystems für das Land Hessen” – Antrag auf Nachprüfung vom 28.08.2015 – Verfristung nach § 101b II GWB (Ablauf der 6-Monatsfrist nach Vertragsschluss) – keine wesentliche Vertragsänderung mit Pflicht zur Neuausschreibung wegen de-facto-Vergabe – Vertrag bestandskräftig – kein eventueller zivilrechtlicher Anspruch auf Kündigung des bisherigen Vertragsverhältnisses – Amtlicher Leitsatz: 1. Eine unzulässige De-facto-Vergabe kann auch im Falle von Vertragsänderungen nur innerhalb von sechs Monaten nach Vertragsabschluss geltend gemacht werden. Auf den Zeitpunkt der Änderung kann für den Fristbeginn nur dann abgestellt werden, wenn die Änderung isoliert angegriffen werden kann. 2. Ein unterlegener Bieter kann im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens nicht verlangen, dass der Auftraggeber im Rahmen seines Vertragsverhältnisses mit dem bezuschlagten Bieter von etwaigen Leistungsstörungsrechten …“ – vgl. § 135 GWB.

41 VgV Bereitstellung der Unterlagen – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude § 41 SektVO – „Im Ergebnis genauso beurteilt der Senat die Rüge der nicht rechtzeitigen Zurverfügungstellung und verspäteten Erstellung der vollständigen Angebotsunterlagen. Es stellt eine Neuerung im Vergaberecht dar, dass die vollständigen Angebotsunterlagen bereits mit der Bekanntmachung Interessenten zur Verfügung gestellt werden sollen. Insoweit sind vertiefte Rechtskenntnisse erforderlich, um die Problematik, dies könne nach neuem Vergaberecht unzulässig sein, zu erkennen (vgl. dazu unten Ziff. 2.1). Dass die Antragsgegnerin die Unterlagen erst nach der Bekanntmachung fertiggestellt hat, wurde erst im Beschwerdeverfahren mitgeteilt und war schon aus diesem Grund vorab für die Antragstellerin nicht erkennbar.

41 VgV Bewerberunterlagen – vollständig – § 41 I SekVO OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude „2.1 Unstreitig standen die Unterlagen für die Angebotsphase nicht schon mit der streitgegenständlichen Bekanntmachung den Interessenten zur Verfügung. Wie die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren eingeräumt hat, wurden die Angebotsunterlagen tatsächlich sogar erst später erstellt. Dass eine frühere Erstellung nicht möglich gewesen wäre, trägt die Antragsgegnerin nicht vor. Darin liegt eine Verletzung von § 41 Abs. 1 SektVO. Nach dieser Vorschrift hat der Auftraggeber bereits in der Auftragsbekanntmachung oder Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse anzugeben, unter der die Vergabeunterlagen uneingeschränkt und vollständig abgerufen werden können. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin sind damit auch im zweistufigen Vergabeverfahren, also insbesondere im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, bereits mit der Auftragsbekanntmachung die Vergabeunterlagen allen interessierten Unternehmen zur Verfügung zu stellen, jedenfalls soweit diese Unterlagen bei Auftragsbekanntmachung in einer finalisierten Form vorliegen können (Honekamp in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 41 Rz. 27 f). Dies ergibt sich zudem aus der amtlichen Begründung zu § 41 SektVO (BT-Drs. 18/7318, S. 234 f). Danach gehören zu den Vergabeunterlagen „sämtliche Unterlagen, die von Auftraggebern erstellt werden oder auf die sie sich beziehen, um Teile des Vergabeverfahrens zu definieren. Sie umfassen alle Angaben, die erforderlich sind, um interessierten Unternehmen eine Entscheidung über die Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen” … „Vollständig abrufbar sind die Vergabeunterlagen dann, wenn über die Internetadresse in der Bekanntmachung sämtliche Vergabeunterlagen und nicht nur Teile derselben abgerufen werden können”. Auch Art. 73 der RiLi 2014/25/EU differenziert nicht nach ein- und zweistufigem Verfahren und schreibt vor, dass der Auftraggeber mit der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung einen Zugang zu den Vergabeunterlagen anzubieten habe. Im Übrigen erscheint naheliegend, dass ein Interessent die Entscheidung, ob er einen Teilnahmeantrag einreicht, nicht zuletzt davon abhängig macht, nach welchen Kriterien im weiteren Verlauf des Verfahrens der Zuschlag erteilt werden soll. Dem genügt ersichtlich Ziff. II 2.5 der streitgegenständlichen Bekanntmachung nicht. Danach ist der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium, alle Kriterien seien aber nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt. Diese wurden nicht zur Verfügung gestellt, sie waren noch nicht einmal von der Vergabestelle zum Zeitpunkt der Bekanntmachung festgelegt worden.

42 VgV – § 121 GWB – „Zusammenhang mit dem Auftrag“ – EuGH, Urteil vom 04.05.2017, C – 387/14 – Lieferung von EDV-Systemen für Krankenhäuser – Eignungsleihe – Eignungsmatrix – Nachweis der Eignung – Nachforderung und Grenzen – Bietergemeinschaft – Summierung der Erfahrung – „Erfahrung aus mehreren Verträge“ – Zusammenhang mit dem Auftrag – Angemessenheit – Amtlicher Leitsatz: 1. Art. 51 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist in Verbindung mit Art. 2 dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer verwehrt, dem öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis dessen, dass er die Teilnahmebedingungen für ein öffentliches Vergabeverfahren erfüllt, nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen für den öffentlichen Auftrag Unterlagen vorzulegen, die in seinem ursprünglichen Angebot nicht enthalten waren – etwa einen von einem Drittunternehmen durchgeführten Vertrag sowie die Zusage dieses Unternehmens, dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten und Ressourcen zur Verfügung zu stellen. 2. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer in dem Fall, dass der öffentliche Auftraggeber der Auffassung ist, dass ein bestimmter Auftrag unteilbar und somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, nicht ermöglicht, sich im Sinne von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens zu berufen, indem das Wissen und die Erfahrungen der beiden Unternehmen, die jeweils für sich nicht über die Kapazitäten für die Ausführung des betreffenden Auftrags verfügen, summiert werden, und dass ein solcher Ausschluss der Möglichkeit, sich auf die Erfahrungen mehrerer Wirtschaftsteilnehmer zu berufen, mit dem Gegenstand des betreffenden Auftrags, der somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, zusammenhängt und ihm angemessen ist. 3. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer, der als Einzelner an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnimmt, nicht ermöglicht, die Erfahrung einer Gemeinschaft von Unternehmen geltend zu machen, an der er im Rahmen eines anderen öffentlichen Auftrags beteiligt war, wenn er sich nicht tatsächlich und konkret an dessen Ausführung beteiligt hat. 4. Art. 45 Abs. 2 Buchst. g der Richtlinie 2004/18, der den Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem öffentlichen Vergabeverfahren u.a. dann ermöglicht, wenn er sich bei der Erteilung von Auskünften, die von dem öffentlichen Auftraggeber gefordert wurden, „in erheblichem Maße” falscher Erklärungen „schuldig” gemacht hat, ist dahin auszulegen, dass er anwendbar ist, wenn dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer eine Fahrlässigkeit einer gewissen Schwere vorzuwerfen ist, d. h. eine Fahrlässigkeit, die geeignet ist, einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen über einen Ausschluss, die Auswahl oder die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu haben, und zwar unabhängig von der Feststellung eines vorsätzlichen Fehlverhaltens dieses Wirtschaftsteilnehmers. 5. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie sowie dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer ermöglicht, Erfahrung geltend zu machen, indem er sich auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag beruft, es sei denn, der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Möglichkeit aufgrund von Anforderungen ausgeschlossen, die mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden öffentlichen Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sind.

42 VgV – Eignungsnachweise – Bankerklärung – EuGH, Urt. v. 13.06.2017 – C-76/16 – Rekonstruktions-, Modernisierungs- und Errichtungsarbeiten für 16 Fußballstadien in Slowakei – Eignung – Anforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit: Vorlage der Erklärung einer Bank über Darlehen von mindestens 3 000 000 Euro für die gesamte Dauer der Ausführung des öffentlichen Auftrags in Form eines Darlehensvertrags oder Darlehensvorvertrags bei Ausstellung durch Bank-Bevollmächtigten – abweichender „Bieternachweis“: Bescheinigung einer Bank über die Eröffnung eines Kontokorrentkredits in Höhe von über 5 000 000 Euro und sowie eine ehrenwörtliche Erklärung im Zuschlagsfall, dass seinem Kontokorrent ein Betrag von mindestens 3 000 000 Euro zum Zeitpunkt des Abschlusses des Werkvertrags und für die gesamte Dauer der Ausführung des öffentlichen Auftrages gutgeschrieben würde – Ausschluss – grundsätzlich zulässige Anforderungen für wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, aber erforderliche Prüfung des vom Bieter behaupteten „berechtigten Grundes“, dass es dem Bieter objektiv unmöglich war, die geforderten Nachweise der Bank beizubringen (Genehmigung des Kreditgeschäfts und der Erfüllung aller Anforderungen der Bank) – vgl. § 45 V VgV im nationalen Recht.

42 VgV Bescheinigung privater Auftraggeber – EuGH, Urt. v. 07.07.2016 – C – 46/15 – Ambisig II – Dienstleistungsauftrag “Implementierung von Systemen für Umweltmanagement, Qualität und Technologieplattformen in dreizehn Unternehmen” – Art. 48 II a RL 2004/18/EG – Auferlegung der Beweislast für unmögliche oder schwierige Beschaffung der Bescheinigung des privaten Auftraggebers – aber unzulässiger „überformalisierter“ Eignungsnachweis (Leistungen der letzten drei Jahre – „beglaubigte Erklärung“ des privaten Auftraggebers) – amtlicher Entscheidungstenor: 1. Art. 48 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 2004/18/EG …. ist dahin auszulegen, dass er die Voraussetzungen erfüllt, um – bei fehlender Umsetzung in innerstaatliches Recht – Privatpersonen Rechte zu verleihen, die diese vor den nationalen Gerichten gegenüber einem öffentlichen Auftraggeber geltend machen können, soweit dieser eine öffentliche Einrichtung ist oder kraft staatlichen Rechtsakts unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen hat und hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist, die über das hinausgehen, was für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gilt. 2. Art. 48 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 2004/18 ist dahin auszulegen, dass er der Anwendung von von einem öffentlichen Auftraggeber aufgestellten Bestimmungen wie den im Ausgangsrechtsstreit fraglichen, die es einem Wirtschaftsteilnehmer nicht erlauben, seine technische Leistungsfähigkeit durch eine einseitige Erklärung nachzuweisen, es sei denn, er weist nach, dass die Beschaffung einer Bescheinigung des privaten Erwerbers unmöglich oder mit ernsthaften Schwierigkeiten verbunden ist, nicht entgegensteht. 3. Art. 48 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 2004/18 ist dahin auszulegen, dass er der Anwendung von von einem öffentlichen Auftraggeber aufgestellten Bestimmungen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, die unter Androhung des Ausschlusses der Bewerbung des Bieters vorschreiben, dass die Bescheinigung des privaten Erwerbers mit einer von einem Notar, einem Rechtsanwalt oder einer anderen befugten Stelle beglaubigten Unterschrift versehen sein muss.

42 VgV Bewerberauswahl – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – § 45 SektVO – „2.2. Auch bezüglich der Beschränkung bzw. Auswahl der Bewerber ist das Verfahren nicht frei von Fehlern. Zwar ist nach § 45 Abs. 3 SektVO grundsätzlich zulässig, die Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen, zu begrenzen. Im Grundsatz ist ferner nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin mindestens drei und höchstens fünf Bewerber hierzu auffordern möchte (vgl. Honekamp/Weyand in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 45 Rz. 20). Erforderlich ist jedoch zum einen, dass die in § 45 Abs. 3 SektVO genannten sachlichen Voraussetzungen für eine Beschränkung vorliegen, was tunlichst auch dokumentiert werden sollte, zum anderen müssen im Hinblick auf das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot, § 119 Abs. 4 GWB, eindeutige und objektive, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehende Auswahlkriterien benannt und deren Gewichtung und Bewertung bekanntgegeben werden (Weyand, a.a.O, Rz. 19; Knauff in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 119 Rz. 36). Diesen Anforderungen ist die Antragsgegnerin nicht gerecht geworden. Denn in Ziff. II 2.9) der Bekanntmachung werden zwar objektive Kriterien für die Auswahl angeführt. Jedoch bleibt völlig im Unklaren, wie diese Kriterien bewertet und im Verhältnis zueinander gewichtet werden sollen, insbesondere ob sie gleichrangig nebeneinander stehen oder für die Antragsgegnerin von unterschiedlicher Bedeutung sind (so die Erklärung der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2017). Auch wenn grundsätzlich dem Auftraggeber im Rahmen des § 45 Abs. 3 SektVO ein Ermessenspielraum zuzubilligen ist, genügt die Antragsgegnerin vorliegend dem Transparenzgebot des § 119 Abs. 4 GWB nicht. Eine Überprüfung der von der Antragsgegnerin zu treffenden Auswahlentscheidung wäre dem Senat nicht einmal ansatzweise möglich. Hierfür besteht aber nicht zuletzt deshalb ein gesteigertes Bedürfnis, da die Auftraggeberin nur einen sehr kleinen Kreis von Bewerbern zur Angebotsabgabe auffordern will. Zur Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin wolle rechtswidrig ein „Mehr an Eignung” berücksichtigen, wird auf den nachfolgenden Abschnitt 2.5. verwiesen.“

42 VgV Eignung – Bietergemeinschaft – EuGH, Urteil vom 05.04.2017, C – 298/15 – Borta – öffentlicher Bauauftrag zur Erneuerung der Kaianlagen des Klaipėdos – grenzüberschreitendes Interesse – unzulässiges Selbstausführungsgebot – Bietergemeinschaft – Änderung der Vergabeunterlagen – unzulässige Klauseln der Ausschreibung: „Wird das Angebot von Bietern eingereicht, die aufgrund eines Kooperationsvertrags tätig sind, müssen die Anforderungen [von Ziff.] 3.2.1 … der Verdingungsunterlagen zumindest von einem an den Kooperationsleistungen beteiligten Partner oder von allen Partnern des Kooperationsvertrags gemeinsam erfüllt werden. Der Beitrag eines Partners (geleistetes Arbeitsvolumen) nach dem Kooperationsvertrag muss seinem Beitrag an der Erfüllung der Anforderungen [von Ziff.] 3.2.1 dieser Verdingungsunterlagen sowie dem Umfang der Arbeiten entsprechen, die von ihm im Falle der tatsächlichen Zuschlagserteilung ausgeführt werden (Auftragsausführung). … Gemäß Art. 24 Abs. 5 des [Vergabegesetzes] legt [die Seehafenbehörde]fest, dass die Hauptleistung Gegenstand 1.2.8 im Abschnitt über Bauleistungen des Leistungsverzeichnisses betrifft und daher vom Auftragnehmer selbst erbracht werden muss. …. Nach Ziff. 4.4 der Verdingungsunterlagen hat der Bieter, wenn er Unterauftragnehmer einsetzt, den Umfang der Arbeiten – sofern diese nicht als Hauptleistung qualifiziert werden -, die diese ausführen, anzugeben und wird die Erfahrung der Unterauftragnehmer bei der Prüfung der Anforderungen nach Ziff. 3.2.1 nicht berücksichtigt. …. Nach Ziff. 7.2 der Verdingungsunterlagen kann die Seehafenbehörde vor Ablauf der Frist für die Angebotseinreichung von sich aus die Ausschreibungsunterlagen ergänzen.“ – amtliche Leitsätze: 1. In Bezug auf einen öffentlichen Auftrag, der nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/17/EG …. fällt, aber an dem ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, sind die Art. 49 und 56 AEUV dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift wie Art. 24 Abs. 5 des …. Gesetzes der Republik Litauen über die Vergabe öffentlicher Aufträge.. entgegenstehen, die vorsieht, dass dann, wenn für die Ausführung eines Auftrags Unterauftragnehmer eingesetzt werden, der Auftragnehmer die vom Auftraggeber angegebene Hauptleistung selbst erbringen muss. 2. In Bezug auf einen solchen öffentlichen Auftrag sind die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das Transparenzgebot, die sich u.a. aus den Art. 49 und 56 AEUV ergeben, dahin auszulegen, dass ihnen Änderungen einer Klausel der Verdingungsunterlagen über die Bedingungen und Modalitäten der Kumulierung beruflicher Kapazitäten wie der im Ausgangsverfahren streitigen Klausel 4.3, die der Auftraggeber nach der Bekanntmachung der Ausschreibung vornimmt, nicht zuwiderlaufen, sofern erstens die vorgenommenen Änderungen nicht so wesentlich sind, dass sie potenzielle Bieter angezogen hätten, die ohne diese Änderungen kein Angebot abgeben könnten, zweitens diese Änderungen in angemessener Weise bekannt gemacht werden und drittens die Änderungen vorgenommen werden, bevor die Bieter Angebote abgegeben haben, die Frist für die Abgabe dieser Angebote, wenn die Änderungen erheblich sind, verlängert wird, , die Dauer der Verlängerung sich nach dem Umfang der Änderungen richtet und diese Dauer ausreichend ist, damit die interessierten Wirtschaftsteilnehmer ihr Angebot in der Folge anpassen können. Ob es sich so verhält, ist durch das vorlegende Gericht zu überprüfen. 3. Art. 54 Abs. 6 der Richtlinie 2004/17 in der durch die Verordnung Nr. 1336/2013 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er einer Klausel der in Verdingungsunterlagen wie der im Ausgangsverfahren streitigen Klausel Ziff. 4.3 entgegensteht, die verlangt, dass bei Einreichung eines gemeinsamen Angebots durch mehrere Bieter der Beitrag jedes Einzelnen unter ihnen zur Erfüllung der Anforderungen an die beruflichen Kapazitäten proportional seinem Anteil an den Arbeiten entspricht, den er im Fall der Zuschlagserteilung tatsächlich ausführen wird.

42 VgV Eignung – Bietergemeinschaft – EuGH, Urteil vom 04.05.2017, C – 387/14 – Lieferung von EDV-Systemen für Krankenhäuser – Eignungsleihe – Eignungsmatrix – Nachweis der Eignung – Nachforderung und Grenzen – Bietergemeinschaft – Summierung der Erfahrung – „Erfahrung aus mehreren Verträge“ – Zusammenhang mit dem Auftrag – Angemessenheit – Amtlicher Leitsatz: 1. Art. 51 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist in Verbindung mit Art. 2 dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer verwehrt, dem öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis dessen, dass er die Teilnahmebedingungen für ein öffentliches Vergabeverfahren erfüllt, nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen für den öffentlichen Auftrag Unterlagen vorzulegen, die in seinem ursprünglichen Angebot nicht enthalten waren – etwa einen von einem Drittunternehmen durchgeführten Vertrag sowie die Zusage dieses Unternehmens, dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten und Ressourcen zur Verfügung zu stellen. 2. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer in dem Fall, dass der öffentliche Auftraggeber der Auffassung ist, dass ein bestimmter Auftrag unteilbar und somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, nicht ermöglicht, sich im Sinne von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens zu berufen, indem das Wissen und die Erfahrungen der beiden Unternehmen, die jeweils für sich nicht über die Kapazitäten für die Ausführung des betreffenden Auftrags verfügen, summiert werden, und dass ein solcher Ausschluss der Möglichkeit, sich auf die Erfahrungen mehrerer Wirtschaftsteilnehmer zu berufen, mit dem Gegenstand des betreffenden Auftrags, der somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, zusammenhängt und ihm angemessen ist. 3. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer, der als Einzelner an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnimmt, nicht ermöglicht, die Erfahrung einer Gemeinschaft von Unternehmen geltend zu machen, an der er im Rahmen eines anderen öffentlichen Auftrags beteiligt war, wenn er sich nicht tatsächlich und konkret an dessen Ausführung beteiligt hat. 4. Art. 45 Abs. 2 Buchst. g der Richtlinie 2004/18, der den Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem öffentlichen Vergabeverfahren u.a. dann ermöglicht, wenn er sich bei der Erteilung von Auskünften, die von dem öffentlichen Auftraggeber gefordert wurden, „in erheblichem Maße” falscher Erklärungen „schuldig” gemacht hat, ist dahin auszulegen, dass er anwendbar ist, wenn dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer eine Fahrlässigkeit einer gewissen Schwere vorzuwerfen ist, d. h. eine Fahrlässigkeit, die geeignet ist, einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen über einen Ausschluss, die Auswahl oder die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu haben, und zwar unabhängig von der Feststellung eines vorsätzlichen Fehlverhaltens dieses Wirtschaftsteilnehmers. 5. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie sowie dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer ermöglicht, Erfahrung geltend zu machen, indem er sich auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag beruft, es sei denn, der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Möglichkeit aufgrund von Anforderungen ausgeschlossen, die mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden öffentlichen Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sind.

42 VgV 121 GWB Nachweise – Eignungsleihe – EuGH, Urt. v. 14.1.2016 – C 234/14 – Ostas celtnieks – überzogene Anforderungen für Eignungsleihe in nationalen Vorschriften (Lettland) entgegen Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG – Wirtschaftliche und finanzielle, technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit – Unzulässigkeit von Vergabeunterlagen, die die Verpflichtung für einen Bieter enthalten, mit Unternehmen, auf deren Kapazitäten er sich stützt, einen Kooperationsvertrag abzuschließen oder eine Personengesellschaft zu gründen – – vgl. § 47 VgV.

42 VgV Eignung – EuGH, Urt. v. 14.1.2016 – C 234/14 – Ostas celtnieks – überzogene Anforderungen für Eignungsleihe in nationalen Vorschriften (Lettland) entgegen Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG – Wirtschaftliche und finanzielle, technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit – Unzulässigkeit von Vergabeunterlagen, die die Verpflichtung für einen Bieter enthalten, mit Unternehmen, auf deren Kapazitäten er sich stützt, einen Kooperationsvertrag abzuschließen oder eine Personengesellschaft zu gründen – vgl. § 47 VgV.

42 VgV Eignung – EuGH, Urteil vom 04.05.2017, C – 387/14 – Lieferung von EDV-Systemen für Krankenhäuser – Eignungsleihe – Eignungsmatrix – Nachweis der Eignung – Nachforderung und Grenzen – Bietergemeinschaft – Summierung der Erfahrung – „Erfahrung aus mehreren Verträge“ – Zusammenhang mit dem Auftrag – Angemessenheit – Amtlicher Leitsatz: 1. Art. 51 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist in Verbindung mit Art. 2 dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer verwehrt, dem öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis dessen, dass er die Teilnahmebedingungen für ein öffentliches Vergabeverfahren erfüllt, nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen für den öffentlichen Auftrag Unterlagen vorzulegen, die in seinem ursprünglichen Angebot nicht enthalten waren – etwa einen von einem Drittunternehmen durchgeführten Vertrag sowie die Zusage dieses Unternehmens, dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten und Ressourcen zur Verfügung zu stellen. 2. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer in dem Fall, dass der öffentliche Auftraggeber der Auffassung ist, dass ein bestimmter Auftrag unteilbar und somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, nicht ermöglicht, sich im Sinne von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens zu berufen, indem das Wissen und die Erfahrungen der beiden Unternehmen, die jeweils für sich nicht über die Kapazitäten für die Ausführung des betreffenden Auftrags verfügen, summiert werden, und dass ein solcher Ausschluss der Möglichkeit, sich auf die Erfahrungen mehrerer Wirtschaftsteilnehmer zu berufen, mit dem Gegenstand des betreffenden Auftrags, der somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, zusammenhängt und ihm angemessen ist. 3. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer, der als Einzelner an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnimmt, nicht ermöglicht, die Erfahrung einer Gemeinschaft von Unternehmen geltend zu machen, an der er im Rahmen eines anderen öffentlichen Auftrags beteiligt war, wenn er sich nicht tatsächlich und konkret an dessen Ausführung beteiligt hat. 4. Art. 45 Abs. 2 Buchst. g der Richtlinie 2004/18, der den Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem öffentlichen Vergabeverfahren u.a. dann ermöglicht, wenn er sich bei der Erteilung von Auskünften, die von dem öffentlichen Auftraggeber gefordert wurden, „in erheblichem Maße” falscher Erklärungen „schuldig” gemacht hat, ist dahin auszulegen, dass er anwendbar ist, wenn dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer eine Fahrlässigkeit einer gewissen Schwere vorzuwerfen ist, d. h. eine Fahrlässigkeit, die geeignet ist, einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen über einen Ausschluss, die Auswahl oder die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu haben, und zwar unabhängig von der Feststellung eines vorsätzlichen Fehlverhaltens dieses Wirtschaftsteilnehmers. 5. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie sowie dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer ermöglicht, Erfahrung geltend zu machen, indem er sich auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag beruft, es sei denn, der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Möglichkeit aufgrund von Anforderungen ausgeschlossen, die mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden öffentlichen Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sind.

42 VgV Eignung – Leistungsfähigkeit – EuGH, Urt. v. 8.9.2016 – C – 225/15 – Vergabe von Glücksspielkonzession: Dienstleistungskonzession, kein öffentlicher Auftrag i. S. d. Richtlinie 204/18/EG – Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit: Bescheinigung von mindestens zwei Kreditinstituten zulässig und mit Art. 47 RL 2004/17/EG, Art. 49 AEUV vereinbar – Tenor: „1. Die Richtlinie 2004/18/EG … , insbesondere Art. 47, ist dahin auszulegen, dass eine nationale Regelung über die Erteilung von Konzessionen im Glücksspielbereich … nicht in ihren Anwendungsbereich fällt. 2. Art. 49 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Bestimmung … , nach der Wirtschaftsteilnehmer, die an einem Verfahren zur Vergabe von Konzessionen im Bereich Glücksspiele und Wetten teilnehmen wollen, ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit anhand von Bescheinigungen von mindestens zwei Kreditinstituten nachweisen müssen, ohne dass ihnen die Möglichkeit eingeräumt würde, diesen Nachweis durch einen anderen Beleg zu erbringen, dann nicht entgegensteht, wenn diese Bestimmung den in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit genügt, was das vorlegende Gericht zu prüfen hat.

42 VgV Eignung – OLG Koblenz, Beschl. v. 20.04.2016 – Verg 1/16 – Grünabfälle Mainz – Leistungsbestimmungsrecht (Leistungsort) – Lose (Fachlose?) – Bevorzugung örtlicher Bieter – Selbstausführung – Nachunternehmer – Vertragsbedingungen – Eignung (Mindestbedingungen) ungerechtfertigte Anforderung an die Eignung: „Die Auftraggeberin hat zudem unter Verstoß gegen § 7 EG Abs. 1 VOL/A eine durch den Auftragsgegenstand nicht gerechtfertigte und deshalb unzumutbare Anforderung an die Eignung bzw. deren Nachweis gestellt, dadurch gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen und zugleich den Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 GWB) unzulässig eingeschränkt. a) (Mindest-)Anforderungen an die Eignung dienen allein dem Zweck sicherzustellen, dass nur Unternehmen eine echte Chance auf den Auftrag haben, die nach menschlichem Ermessen die Gewähr für eine einwandfreie und reibungslose Auftragsausführung bieten. Sie sind nicht dafür gedacht, Auftraggeber vor Problemen und Risiken zu bewahren, die nichts mit der Eignung des (potentiellen) Vertragspartners zu tun haben, sondern z.B. auf Besonderheiten und Schwierigkeiten eines bestimmten Marktes zurückzuführen sind. … b) Welche Eignungsnachweise vorzulegen sind, hat der Auftraggeber bereits in der Bekanntmachung mitzuteilen (§ 7 EG Abs. 5 Satz 1 VOL/A; § 15 EG Abs. 2 VOL/A i.V.m. dem Standardformular 2). Die Festlegung ist für das weitere Verfahren grundsätzlich verbindlich. ….“ – vgl. § 122 GWB, 42 f VgV.

42 VgV Eignung – ungerechtfertigte Anforderung – OLG Koblenz, Beschl. v. 20.04.2016 – Verg 1/16 – Grünabfälle Mainz – Leistungsbestimmungsrecht (Leistungsort) – Lose (Fachlose?) – Bevorzugung örtlicher Bieter – Selbstausführung – Nachunternehmer – Vertragsbedingungen – Eignung (Mindestbedingungen) – rechtswidrige an die Eignung: „Die Auftraggeberin hat zudem unter Verstoß gegen § 7 EG Abs. 1 VOL/A eine durch den Auftragsgegenstand nicht gerechtfertigte und deshalb unzumutbare Anforderung an die Eignung bzw. deren Nachweis gestellt, dadurch gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen und zugleich den Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 GWB) unzulässig eingeschränkt. – vgl. § 122 GWB, 42 f VgV.

42 VgV Eignung – Zertifizierung – OLG Koblenz, Beschl. v. 20.04.2016 – Verg 1/16 – Grünabfälle Mainz – Leistungsbestimmungsrecht (Leistungsort) – Lose (Fachlose?) – Bevorzugung örtlicher Bieter – Selbstausführung – Nachunternehmer – Vertragsbedingungen – Eignung (Mindestbedingungen) Zertifizierung keine „Ausführungsbedingung“, sondern betrifft die Leistungsfähigkeit (Eignung) – Mindestanforderungen und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: „Eine Mindestanforderung an die Eignung wie die Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb kann vom öffentlichen Auftraggeber zwar in Ausübung der ihm eingeräumten Bestimmungsfreiheit festgelegt werden. Aber auch insoweit gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Die Anforderung muss durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sein (§ 7 EG Abs. 1 Satz 1 VOL/A). f) Nach dem unmissverständlichen und keiner abweichenden Auslegung zugänglichen Wortlaut der Bekanntmachung war der Nachweis einer Zertifizierung als Eignungsnachweis mit dem Angebot zu führen. Es genügte allerdings nicht der allgemeine Nachweis, ein zertifizierter Entsorgungsfachbetrieb (auch für Grünabfälle) zu sein. Vielmehr hatte jeder Bieter zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit dem Angebot eine Zertifizierungsurkunde beizufügen, die „sämtliche Tätigkeiten der ausgeschriebenen Leistungen“ umfasst.Eine entsprechende standortbezogene Zertifizierung (§ 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 1 EfbV) kann aber auch ein Entsorgungsfachbetrieb nur dann nachweisen, wenn er entweder, wie wohl die „Platzhirsche“, schon über eine den Standort Mainz einschließende Zertifizierung verfügt bzw. mit einem lokalen Unternehmen zusammenarbeitet oder innerhalb der Angebotsfrist eine geeignete Fläche findet, die notwendigen Genehmigungen erhält und seine Zertifizierung auf den neuen Standort erweitern lässt. Letzteres ist zum einen unmöglich, zum anderen kann von einem Unternehmen, das überhaupt noch nicht weiß, ob es den Auftrag erhalten wird, nicht verlangt werden, eine Betriebsstätte vorrätig zu halten.“ – vgl. § 122 GWB, 42 f VgV.

42 VgV Eignung – Zuschlag – Vermischung – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – § 45 SektVO – „2.5. Nicht begründet ist die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe unzulässig Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt. Insoweit behauptet die Antragstellerin, die Antragsgegnerin wolle persönliche Referenzen und Qualifikationen der Projektleiter auf der Ebene der Eignung und des Zuschlags berücksichtigen. Dies ist insofern unzutreffend, als die Antragsgegnerin dazu – unwidersprochen – vorgetragen hat, Zuschlagskriterien seien Preis, Reaktionszeitenkonzept und Personaleinsatzkonzept. Aus Ziff. II 2.5) der Bekanntmachung ist ferner erkennbar, dass jedenfalls ein, wenn auch nicht das einzige, Zuschlagskriterium der Preis sein solle. Soweit der Vortrag der Antragstellerin darauf abzielt, die Antragsgegnerin berücksichtige bei der Auswahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, ein Mehr an Eignung, liegt darin kein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften. Die Beschränkung der Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen, ist nach § 45 Abs. 3 SektVO zulässig (s. schon oben Ziff. 2.2). Jedenfalls bei dieser Auswahl kann zulässigerweise ein „Mehr an Eignung” berücksichtigt werden, so dass bestimmten Eignungskriterien eine Doppelfunktion als Ausschluss- und Auswahlkriterium zukommt (Weyand in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 45 Rz. 19; so auch amtliche Begründung zur gleichen Frage bei § 51 VgV BT-Drs. 87/16, S. 204).

42 VgV Eignungsnachweise – EuGH, Urt. v. 07.07.2016 – C – 46/15 – Ambisig II – Dienstleistungsauftrag “Implementierung von Systemen für Umweltmanagement, Qualität und Technologieplattformen in dreizehn Unternehmen” – Art. 48 II a RL 2004/18/EG – Auferlegung der Beweislast für unmögliche oder schwierige Beschaffung der Bescheinigung des privaten Auftraggebers – aber unzulässiger „überformalisierter“ Eignungsnachweis (Leistungen der letzten drei Jahre – „beglaubigte Erklärung“ des privaten Auftraggebers) – amtlicher Entscheidungstenor: 1. Art. 48 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 2004/18/EG …. ist dahin auszulegen, dass er die Voraussetzungen erfüllt, um – bei fehlender Umsetzung in innerstaatliches Recht – Privatpersonen Rechte zu verleihen, die diese vor den nationalen Gerichten gegenüber einem öffentlichen Auftraggeber geltend machen können, soweit dieser eine öffentliche Einrichtung ist oder kraft staatlichen Rechtsakts unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen hat und hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist, die über das hinausgehen, was für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gilt. 2. Art. 48 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 2004/18 ist dahin auszulegen, dass er der Anwendung von von einem öffentlichen Auftraggeber aufgestellten Bestimmungen wie den im Ausgangsrechtsstreit fraglichen, die es einem Wirtschaftsteilnehmer nicht erlauben, seine technische Leistungsfähigkeit durch eine einseitige Erklärung nachzuweisen, es sei denn, er weist nach, dass die Beschaffung einer Bescheinigung des privaten Erwerbers unmöglich oder mit ernsthaften Schwierigkeiten verbunden ist, nicht entgegensteht. 3. Art. 48 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 2004/18 ist dahin auszulegen, dass er der Anwendung von von einem öffentlichen Auftraggeber aufgestellten Bestimmungen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, die unter Androhung des Ausschlusses der Bewerbung des Bieters vorschreiben, dass die Bescheinigung des privaten Erwerbers mit einer von einem Notar, einem Rechtsanwalt oder einer anderen befugten Stelle beglaubigten Unterschrift versehen sein muss. – vgl. §§ 122 GWB, 42 f VgV.

42 VgV – § 122 GWB Mindestanforderungen – OLG Koblenz, Beschl. v. 20.04.2016 – Verg 1/16 – Grünabfälle Mainz –- Mindestanforderungen und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: „Eine Mindestanforderung an die Eignung wie die Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb kann vom öffentlichen Auftraggeber zwar in Ausübung der ihm eingeräumten Bestimmungsfreiheit festgelegt werden. Aber auch insoweit gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Die Anforderung muss durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sein (§ 7 EG Abs. 1 Satz 1 VOL/A). f) Nach dem unmissverständlichen und keiner abweichenden Auslegung zugänglichen Wortlaut der Bekanntmachung war der Nachweis einer Zertifizierung als Eignungsnachweis mit dem Angebot zu führen. Es genügte allerdings nicht der allgemeine Nachweis, ein zertifizierter Entsorgungsfachbetrieb (auch für Grünabfälle) zu sein. Vielmehr hatte jeder Bieter zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit dem Angebot eine Zertifizierungsurkunde beizufügen, die „sämtliche Tätigkeiten der ausgeschriebenen Leistungen“ umfasst.Eine entsprechende standortbezogene Zertifizierung (§ 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 1 EfbV) kann aber auch ein Entsorgungsfachbetrieb nur dann nachweisen, wenn er entweder, wie wohl die „Platzhirsche“, schon über eine den Standort Mainz einschließende Zertifizierung verfügt bzw. mit einem lokalen Unternehmen zusammenarbeitet oder innerhalb der Angebotsfrist eine geeignete Fläche findet, die notwendigen Genehmigungen erhält und seine Zertifizierung auf den neuen Standort erweitern lässt. Letzteres ist zum einen unmöglich, zum anderen kann von einem Unternehmen, das überhaupt noch nicht weiß, ob es den Auftrag erhalten wird, nicht verlangt werden, eine Betriebsstätte vorrätig zu halten.“ – vgl. §§ 122 GWB,42 ff VgV.

42 VgV Zertifizierung – Mindestanforderungen – OLG Koblenz, Beschl. v. 20.04.2016 – Verg 1/16 – Grünabfälle Mainz –- – Mindestanforderungen und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: „Eine Mindestanforderung an die Eignung wie die Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb kann vom öffentlichen Auftraggeber zwar in Ausübung der ihm eingeräumten Bestimmungsfreiheit festgelegt werden. Aber auch insoweit gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Die Anforderung muss durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sein (§ 7 EG, Absatz 1 Satz 1 VOL/A). Nach dem unmissverständlichen und keiner abweichenden Auslegung zugänglichen Wortlaut der Bekanntmachung war der Nachweis einer Zertifizierung als Eignungsnachweis mit dem Angebot zu führen. Es genügte allerdings nicht der allgemeine Nachweis, ein zertifizierter Entsorgungsfachbetrieb (auch für Grünabfälle) zu sein. Vielmehr hatte jeder Bieter zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit dem Angebot eine Zertifizierungsurkunde beizufügen, die „sämtliche Tätigkeiten der ausgeschriebenen Leistungen“ umfasst.Eine entsprechende standortbezogene Zertifizierung (§ 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 1 EfbV) kann aber auch ein Entsorgungsfachbetrieb nur dann nachweisen, wenn er entweder, wie wohl die „Platzhirsche“, schon über eine den Standort Mainz einschließende Zertifizierung verfügt bzw. mit einem lokalen Unternehmen zusammenarbeitet oder innerhalb der Angebotsfrist eine geeignete Fläche findet, die notwendigen Genehmigungen erhält und seine Zertifizierung auf den neuen Standort erweitern lässt. Letzteres ist zum einen unmöglich, zum anderen kann von einem Unternehmen, das überhaupt noch nicht weiß, ob es den Auftrag erhalten wird, nicht verlangt werden, eine Betriebsstätte vorrätig zu halten.“ – vgl. §§ 122 GWB, 46 III Nr. 11 VgV.

42 VgV Eignungskriterien – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.06.2016 – VII – Verg 49/15 – Bevölkerungsschutz, Schwerpunkt Rettungsdienst: Notfallrettung und Krankentransport (incl. Bewältigung von Großschadensereignissen) – unzulässige Eignungskriterien statt Zuschlagskriterien: „… die Anforderung der Erstellung eines Konzepts “Stärkung des Bevölkerungsschutzes” sowie eines Konzepts “Förderung der Selbsthilfefähigkeit der Bevölkerung” unzulässige Eignungskriterien … § 6 Abs. 3 Satz 1 VOL/A. Da ausweislich der Vergabedokumentation, Vergabevermerk Teil 1 vom 19.03.2014, Ziffer V., nicht die Kapazitäten eines Bieterunternehmens, sondern die Qualität der anzubietenden Leistung im Vordergrund der nach Ziffern II.2.3) lit. b) der Bekanntmachung geforderten Konzepte stand und sich damit auf die Ausführung des Auftrags bezog, also einen Leistungsbezug aufweist, handelt es sich um Zuschlags- und nicht um allein das Unternehmen, seine Organisation und Ausstattung betreffende Eignungskriterien (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 12.01.2013, 13 Verg 9/11; OLG Naumburg, Beschl. v. 12.04.2012, 2 Verg 1/12; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.01.2013; VII-Verg 35/12; Beschl. v. 15.02.2012, VII-Verg 85/11). … Die Verwendung der geforderten Konzepte als Zuschlagskriterien ist dem gegenüber nicht zu kritisieren. Als Zuschlagskriterien dürfen Kriterien zur Anwendung kommen, die mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, d.h. sich auf die Leistung beziehen, die den Gegenstand des Auftrags bildet (EuGH, Urt. v. 24.01.2008, C-532/06 “Lianakis” – juris Rn. 26-30; EuG, Urt. v. 17.10.2012, T-447/10 (n.v. englische Übersetzung); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.11.2012, VII-Verg 24/12 – juris Tz. 42; Beschl. v. 03.08.2011, VII-Verg 16/11; Beschl. v. 02.05.2012, VII-Verg 68/11; Beschl. v. 15.02.2012, VII Verg 85/11; OLG Naumburg, Beschl. v. 12.04.2012, 2 Verg 1/12). Diese Voraussetzungen liegen vor.“ – vgl. § 122 GWB, 42 f VgV.

42 VgV 160 GWB Mitwirkungspflicht – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.04.2016 – 15 Verg 1/16 – SPNV –Mitwirkungspflicht der Bieter: „Der Gefahr unbewusst erzeugter Unklarheiten begegneten die Antragsgegner im Übrigen mit der Aufforderung in 9.2 der XXX, wonach die Bieter unverzüglich auf Unklarheiten hinzuweisen hatten. Daher traf die Antragstellerin eine entsprechende Mitwirkungspflicht. Unerheblich ist, dass die in den ursprünglichen Vergabeunterlagen hierzu enthaltene 12-Tage-Frist für Nachfragen unverändert beibehalten worden ist. Denn die Antragstellerin hatte keine Zweifel, dass die von ihr vertretene Auslegung der Vergabeunterlagen zutreffend ist. So formulierte sie in ihrer Beschwerdeschrift im Konjunktiv“ „selbst wenn die Antragstellerin in Bezug auf die hier maßgebliche Bieterinformation Nr. 481 Zweifel gehabt hätte und nachgefragt hätte, wäre diese Nachfrage nicht mehr beantwortet worden.“ Ob die ursprüngliche Angebotsfrist bis 9.10.2015 noch galt, als die Bieterinformation Nr. 481 versandt wurde bzw. erst am 5.10.2015 bis 16.10.2015 verlängert wurde, als die 12-Tage-Frist abgelaufen war, spielt daher keine Rolle. Hätte die Antragstellerin Zweifel gehabt, hätte sie eine entsprechende Bieteranfrage stellen können und die zwölf Tagesfrist bzw. die ihrer Ansicht nach nicht fristgerechte Verlängerung rügen können und müssen.“

42 VgV 160 GWB Mitwirkungspflicht – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.04.2016 – 15 Verg 1/16 – SPNV –Mitwirkungspflicht der Bieter: „Der Gefahr unbewusst erzeugter Unklarheiten begegneten die Antragsgegner im Übrigen mit der Aufforderung in 9.2 der XXX, wonach die Bieter unverzüglich auf Unklarheiten hinzuweisen hatten. Daher traf die Antragstellerin eine entsprechende Mitwirkungspflicht. Unerheblich ist, dass die in den ursprünglichen Vergabeunterlagen hierzu enthaltene 12-Tage-Frist für Nachfragen unverändert beibehalten worden ist. Denn die Antragstellerin hatte keine Zweifel, dass die von ihr vertretene Auslegung der Vergabeunterlagen zutreffend ist. So formulierte sie in ihrer Beschwerdeschrift im Konjunktiv“ „selbst wenn die Antragstellerin in Bezug auf die hier maßgebliche Bieterinformation Nr. 481 Zweifel gehabt hätte und nachgefragt hätte, wäre diese Nachfrage nicht mehr beantwortet worden.“ Ob die ursprüngliche Angebotsfrist bis 9.10.2015 noch galt, als die Bieterinformation Nr. 481 versandt wurde bzw. erst am 5.10.2015 bis 16.10.2015 verlängert wurde, als die 12-Tage-Frist abgelaufen war, spielt daher keine Rolle. Hätte die Antragstellerin Zweifel gehabt, hätte sie eine entsprechende Bieteranfrage stellen können und die zwölf Tagesfrist bzw. die ihrer Ansicht nach nicht fristgerechte Verlängerung rügen können und müssen.“

43 VgV Bietergemeinschaft – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.06.2016 – VII – Verg 3/16 – Rabattvereinbarungen gemäß § 130a VIII SGB V für 2016 bis 2018 – Offenes Verfahren – Fachlos 10: Wirkstoff Fentanyl – acht Gebietslose – „Dreipartnermodell“ – Zuschlagskriterium: Wirtschaftlichkeit des Rabatt-ApU (ApU = Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers) – Ermittlung mit Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl – Summe der für die einzelnen Preisvergleichsgruppen ermittelten Wirtschaftlichkeitsmaßzahlen – Bietergemeinschaft – Zulässigkeit – „Die Angebote der Beigeladenen sind nicht von der Wertung auszuschließen. Nach § 19 Abs. 3 Buchst. f) VOL/A-EG werden Angebote ausgeschlossen von Bietern, die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben oder gegen Wettbewerbsregeln verstoßen. Ob ein Verstoß gegen das Kartellrecht vorliegt, ist inzident im Rahmen der vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm, hier §§ 97 Abs. 1 GWB, 19 Abs. 3 Buchst. f) VOL/A-EG, zu prüfen. Die Bildung einer Bietergemeinschaft und Abgabe eines gemeinsamen Angebots kann gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV verstoßen, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt (Senat, Beschluss v. 01.07.2015, VII-Verg 17/15 …. – Rn. 13 mwN). Wettbewerbsrechtlich unbedenklich sind Bietergemeinschaften zwischen konzernangehörigen Unternehmen, da diese gemäß § 36 Abs. 2 GWB als ein Unternehmen anzusehen sind (sog. Konzernprivileg, vgl. Senat, Beschluss v. 29.07.2015, VII-Verg 5/15, juris Rn. 24), ebenso zwischen auf unterschiedlichen Märkten tätigen Unternehmen, wenn unter ihnen kein Wettbewerb besteht (Senat, Beschluss v. 17.02.2014, VII-Verg 2/14, juris Rn. 35 mwN). Handelt es sich – wie im Streitfall – um Unternehmen, die auf demselben Markt tätig sind und zueinander in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis stehen, ist die Bildung einer Bietergemeinschaft wettbewerbsunschädlich, wenn – die beteiligten Unternehmen jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen und geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran mit Erfolgsaussicht zu beteiligen (Fallgruppe 1), oder – die Unternehmen für sich genommen zwar leistungsfähig sind (insbesondere über die erforderlichen Kapazitäten verfügen), Kapazitäten aufgrund anderweitiger Bindung aktuell jedoch nicht einsetzbar sind (Fallgruppe zwei), oder – die beteiligten Unternehmen für sich genommen leistungsfähig sind, aber im Rahmen einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung erst der Zusammenschluss ein erfolgversprechendes Angebot ermöglicht (Fallgruppe 3). In den vorgenannten Fällen wird durch die Zusammenarbeit der Wettbewerb nicht nur nicht beschränkt, sondern aufgrund des gemeinsamen Angebots gestärkt (vgl. Senat, Beschluss v. 01.07.2015, VII-Verg 17/15, …. Rn. 14 mwN). Die Entscheidung eines Unternehmens, sich als Mitglied einer Bietergemeinschaft an einer Ausschreibung zu beteiligen, unterliegt der Einschätzungsprärogative der beteiligten Unternehmen, die nur beschränkt auf die Einhaltung ihrer Grenzen kontrollierbar ist. Sie muss freilich auf objektiven Anhaltspunkten beruhen, deren Vorliegen uneingeschränkt zu überprüfen ist, so dass die Entscheidung zur Eingehung einer Bietergemeinschaft vertretbar erscheint (Senat, aaO, juris Rn. 16 mwN). Auf Aufforderung haben die beteiligten Unternehmen hierzu vorzutragen, um dem Auftraggeber eine gezielte kartellrechtliche Einzelfallprüfung zu ermöglichen (Senat, Beschluss v. 17.02.2014, VII-Verg 2/14, … Rn. 36 mwN). Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze ist die Bildung der Bietergemeinschaften der Beigeladenen wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Zusammenschlüsse waren jeweils im Rahmen einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung vertretbar: “

43 VgV Bietergemeinschaft – EuGH, Urt. v. 14.12.2016 – C-171/15 – Connexxion – Dienstleistungsauftrag an Bietergemeinschaft – Art. 2, Art. 45 Abs. 2 RL 2004/18/EG – schwere berufliche Verfehlung (Absprachen) von Mitgliedern der Bietergemeinschaft – dennoch kein Ausschluss wegen „Unverhältnismäßigkeit“ – Prüfung – zwar Beachtung der Verhältnismäßigkeit im Vergabeverfahren, jedoch jedenfalls dann nicht, wenn in Ausschreibungsbedingungen Ausschluss vorgesehen ist – Leitsatz (amtlich): 1. Das Unionsrecht, insbesondere Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, steht dem nicht entgegen, dass eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende einen öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, unter Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob ein Bewerber um einen öffentlichen Auftrag, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen hat, tatsächlich auszuschließen ist. 2. Die Richtlinie 2004/18, insbesondere deren Art. 2 und Anhang VII Teil A Nr. 17, ist angesichts des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des daraus abgeleiteten Transparenzgebots dahin auszulegen, dass sie dem entgegensteht, dass ein öffentlicher Auftraggeber beschließt, einen öffentlichen Auftrag an einen Bieter zu vergeben, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen hat, und zwar mit der Begründung, dass der Ausschluss dieses Bieters vom Vergabeverfahren gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen würde, obwohl nach den Ausschreibungsbedingungen für diesen öffentlichen Auftrag ein Bieter, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen hat, zwingend und ungeachtet dessen auszuschließen war, ob diese Sanktion verhältnismäßig ist oder nicht.

43 VgV – Bietergemeinschaft – Mitgliederwechsel – EuGH, Urt. v. 14.9.2017 – C-223/16 – Casertana – Ausführungsplanung, Sicherheitskoordinierung in der Planungsphase und Ausführung von Bauarbeiten für Projekt– Eignungsleihe und Ausscheiden des „Eignungsleihers“ – nachträglicher Verlust der entsprechenden Kapazitäten für den Auftragnehmer – Ausschluss nach nationalen Vorschriften in Italien nicht EU-rechtswidrig – Grenzen der „Erläuterungen“ sowie von Berichtigungen – Arbeitsgemeinschaft und Änderung – Nachunterwechsel und Folgen – Leitsatz des EuGH:Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG … vom 31. März 2004 … sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen, nach denen ein Wirtschaftsteilnehmer, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligt, ein Hilfsunternehmen, das nach Angebotsabgabe erforderliche Qualifikationen verliert, nicht ersetzen darf und automatisch vom Verfahren ausgeschlossen wird.“ – nachträglicher Verlust der Qualifikation für die betreffende Leistungskategorie des „Hilfsunternehmens“ als „automatischer Ausschlussgrund“ des Angebots, weil sich durch die Zulassung eines „Ersatzunternehmens“ eine Verbesserung des Angebots ergeben könnte – Verstoß gegen Gleichbehandlung, Transparenz und Wettbewerb – unzulässige Erläuterungen: „Ferner ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das Transparenzgebot jeglicher Verhandlung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einem Bewerber entgegenstehen, was bedeutet, dass ein eingereichtes Angebot grundsätzlich nicht mehr geändert werden kann, weder auf Betreiben des öffentlichen Auftraggebers noch auf Betreiben des Bewerbers. Daraus folgt, dass der öffentliche Auftraggeber von einem Bewerber, dessen Angebot seiner Auffassung nach ungenau ist oder nicht den in den Verdingungsunterlagen enthaltenen technischen Spezifikationen entspricht, keine Erläuterungen verlangen darf (Urteile vom 7.April 2016, Partner Apelski Dariusz, C 324/14, EU:C:2016:214, Rn. 62 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 4. Mai 2017, Esaprojekt, C 387/14, EU:C:2017:338, Rn. 37). 36 Der Gerichtshof hat allerdings präzisiert, dass Art. 2 der Richtlinie 2004/18 es nicht verwehrt, die Angebote in einzelnen Punkten zu berichtigen oder zu ergänzen, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler (Urteile vom 7. April 2016, Partner Apelski Dariusz, C 324/14, EU:C:2016:214, Rn. 63 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 4. Mai 2017, Esaprojekt, C 387/14, EU:C:2017:338, Rn. 38). 37 Zu Änderungen, die die erfolgreichen Unternehmen betreffen, hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass die Entscheidung, mit der die geänderte Zusammensetzung der erfolgreichen Arbeitsgemeinschaft genehmigt wird, zu einer Änderung der Zuschlagsentscheidung führt, die als wesentlich angesehen werden kann, wenn sie im Hinblick auf die Besonderheiten des betreffenden Vergabeverfahrens einen der Aspekte betrifft, der für den Erlass der Zuschlagsentscheidung ausschlaggebend war. In diesem Fall wären die im nationalen Recht zur Behebung dieser Unregelmäßigkeit vorgesehenen einschlägigen Maßnahmen anzuwenden, die bis hin zur Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens gehen können (Urteil vom 8. Mai 2014, Idrodinamica Spurgo Velox u. a., C 161/13, EU:C:2014:307, Rn.39 und die dort angeführte Rechtsprechung). 38 Darüber hinaus hat der Gerichtshof auf dem Gebiet der Konzessionsverträge entschieden, dass ein Wechsel des Nachunternehmers, auch wenn diese Möglichkeit im Vertrag vorgesehen ist, in Ausnahmefällen eine substanzielle Änderung eines der wesentlichen Bestandteile des Konzessionsvertrags darstellen kann, wenn die Heranziehung eines Nachunternehmers anstelle eines anderen unter Berücksichtigung der besonderen Merkmale der betreffenden Leistung ein ausschlaggebendes Element für den Abschluss des Vertrags war (Urteil vom 13. April 2010, Wall, C 91/08, EU:C:2010:182, Rn. 39). 39 Wie der Generalanwalt in Nr. 47 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, würde die ausschließlich einer Arbeitsgemeinschaft auf nicht vorhersehbare Weise gewährte Möglichkeit, ein zu ihr gehörendes Drittunternehmen, das eine unter Meidung des Ausschlusses erforderliche Qualifikation verloren hat, eine wesentliche Änderung des Angebots und der Identität der Arbeitsgemeinschaft darstellen. Eine solche Änderung des Angebots würde nämlich den öffentlichen Auftraggeber dazu zwingen, neue Überprüfungen vorzunehmen, und der Arbeitsgemeinschaft, die versuchen könnte, ihr Angebot zu optimieren, um sich im Vergabeverfahren besser gegen ihre Mitbewerber durchzusetzen, einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. 40 Dies würde gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, der verlangt, dass die Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, und voraussetzt, dass die Angebote aller Bieter den gleichen Bedingungen unterworfen sind, verstoßen und den gesunden und effektiven Wettbewerb zwischen den sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen verzerren. 41 Schließlich ist zum Vorbringen von Casertana zur höheren Gewalt festzustellen, dass die Richtlinie 2004/18 es zwar, wie in den Rn. 30 und 31 des vorliegenden Urteils ausgeführt, einem Bieter erlaubt, sich über seine eigenen Kapazitäten hinaus auf die Kapazitäten eines oder mehrerer Drittunternehmen zu stützen, um die von einem öffentlichen Auftraggeber festgelegten Kriterien zu erfüllen. Der Bieter bleibt jedoch als federführendes Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft dafür verantwortlich, dass diese die Verpflichtungen und Teilnahmebedingungen einhält, die der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegt hat.“

43 VgV Bietergemeinschaft – Insolvenz – EuGH, Urt. v. 24.5.2016 – C-396/14 – „TP 4 Urban Tunnels“ – Sektorenbereich – Kündigung einer Bietergemeinschaft infolge Insolvenz eines Mitglieds – weitere Teilnahme eines der Mitglieder der Bietergemeinschaft am Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb – Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots – Abschluss des Vertrags für Bietergemeinschaft „Aarsleff (Mitglied 1) und Pihl (Mitglied 2)“ am 26. August 2013 – am selben Tag Eröffnung der Insolvenz durch Urteil des zuständigen Gerichts über das Vermögen von „E. Pihl og Søn“(Mitglied 2) – trotz der Eröffnung der Insolvenz Abgabe eines ersten Angebots durch die Bietergemeinschaft „Aarsleff und Pihl“ vom 27. August 2013 (unterzeichnet von beiden Gesellschaften, nicht aber vom Insolvenzverwalter) – Mitteilung des Auftraggebers vom 15. Oktober 2013 an alle Bieter: „Aarsleff“ (früheres Mitglied1) könne allein am Verfahren weiter teilnehmen – Begründung: Aarsleff führendes Unternehmen in Dänemark 2012, 2013, Erfüllung der Teilnahmevoraussetzungen am Verhandlungsverfahren auch ohne die wirtschaftliche und technische Kapazität von „Pihl“, Übernahme von 50 Personen von „Pihl“ (darunter Personen wesentlich für das Vorhaben) – zweites Angebot „Aarsleffs“ in eigenem Namen als Nachfolgerin der Bietergemeinschaft „Aarsleff und Pihl“ (keine Mitteilung des Insolvenzverwalter über Aufrechterhaltung des Vertrags der Bietergemeinschaft und Kündigung durch „Aarsleff“) – Prüfung der zweiten Angebote – und Auswahl von drei Angeboten für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots – Aufforderung zur Abgabe eines dritten und letzten Angebots der drei ausgewählten Bieter – Eingang der Angebote u. a. von „Aarsleff“ und „Højgaard“, „Züblin“ vom 12.12.2013 – Mitteilung der Zuschlagsabsicht auf Angebot „Aarsleff“ mit etwa 123 402 000 Euro – „Gericht“ (für „Beschwerdeausschuss“ bejaht – Unabhängigkeit gegeben)für Änderung der Bietergemeinschaft keine spezifischen Vorschriften der Richtlinie 2004/17 – Zuständigkeit der EU-Staaten für Regelung über die Änderung der Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. Januar 2003, Makedoniko Metro und Michaniki, C 57/01, EU:C:2003:47, Rn. 61) – Fehlen spezifischer Bestimmung in dänischen Vorschriften oder der Vergabebekanntmachung – Konsequenz: „36 Weder die dänische Regelung noch die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vergabebekanntmachung sehen hierzu spezifische Bestimmungen vor. Die Frage, ob der Auftraggeber eine solche Änderung genehmigen kann, ist unter diesen Umständen nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts, u. a. des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der sich daraus ergebenden Transparenzpflicht, sowie der Ziele des Unionsrechts im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe zu prüfen. 37 Der Gleichbehandlungsgrundsatz und die Transparenzpflicht bedeuten u. a., dass die Bieter sowohl zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Angebote vorbereiten, als auch zu dem Zeitpunkt, zu dem diese vom öffentlichen Auftraggeber beurteilt werden, gleichbehandelt werden müssen, und sie bilden die Grundlage der Unionsvorschriften über die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Dezember 2008, Michaniki, C 213/07, EU:C:2008:731, Rn. 45 und die dort angeführte Rechtsprechung). 38 Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zwischen den sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen fördern soll, gebietet, dass alle Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen (vgl. Urteile vom 29. April 2004, Kommission/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, EU:C:2004:236, Rn. 110, und vom 12. März 2015, eVigilo, C 538/13, EU:C:2015:166, Rn. 33). 39 Eine strikte Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter im Sinne von Art. 10 der Richtlinie 2004/17 in Verbindung mit deren Art. 51 würde zu dem Schluss führen, dass nur die Wirtschaftsteilnehmer, die als solche bei der Vorauswahl berücksichtigt worden sind, Angebote vorlegen und den Zuschlag erhalten können. 40 Dieser Ansatz findet seine Grundlage in Art. 51 Abs. 3 der Richtlinie 2004/17, wonach die Auftraggeber „die Übereinstimmung der von den ausgewählten Bietern vorgelegten Angebote [prüfen]“, was, wie der Generalanwalt in Nr. 63 seiner Schlussanträge festgestellt hat, eine rechtliche und tatsächliche Identität zwischen den in der Vorauswahl berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmern und den Wirtschaftsteilnehmern, die die Angebote vorlegen, voraussetzt. 41 Die in der vorstehenden Randnummer erwähnte Anforderung einer rechtlichen und tatsächlichen Identität kann jedoch gesenkt werden, um in einem Verhandlungsverfahren einen angemessenen Wettbewerb, wie ihn Art. 54 Abs. 3 der Richtlinie 2004/17 verlangt, zu gewährleisten. 42 Im Ausgangsverfahren war, wie sich aus Rn. 10 des vorliegenden Urteils ergibt, der Auftraggeber der Ansicht, dass es mindestens vier Bewerber geben müsse, um einen solchen Wettbewerb zu gewährleisten. 43 Ein Wirtschaftsteilnehmer kann allerdings nach Auflösung einer Bietergemeinschaft, zu der er gehörte und die von dem Auftraggeber in der Vorauswahl berücksichtigt wurde, im eigenen Namen an dem Verhandlungsverfahren nur unter Bedingungen weiter teilnehmen, die den Grundsatz der Gleichbehandlung sämtlicher Bieter nicht beeinträchtigen. 44 Ein Auftraggeber verstößt insoweit nicht gegen diesen Grundsatz, wenn er es einem der beiden Wirtschaftsteilnehmer einer Bietergemeinschaft, die als solche von ihm zur Vorlage eines Angebots aufgefordert wurde, gestattet, nach der Auflösung dieser Bietergemeinschaft an deren Stelle zu treten und im eigenen Namen an dem Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilzunehmen, sofern erwiesen ist, dass dieser Wirtschaftsteilnehmer die von dem Auftraggeber festgelegten Anforderungen allein erfüllt und dass seine weitere Teilnahme an diesem Verfahren nicht zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führt. 45 Im Ausgangsverfahren ist zunächst festzustellen, dass sich aus dem Vorabentscheidungsersuchen ergibt, dass Per Aarsleff, hätte sie sich allein beworben, in der Vorauswahl berücksichtigt worden wäre (vgl. Rn. 18 des vorliegenden Urteils). 46 Angesichts der sich aus den Akten ergebenden Umstände, dass zum einen der Vertrag zur Bildung der Bietergemeinschaft Aarsleff und Pihl an dem Tag geschlossen wurde, an dem das Urteil erging, mit dem E. Pihl og Søn für insolvent erklärt wurde, und zum anderen das erste Angebot dieser Bietergemeinschaft am darauffolgenden Tag ohne Unterschrift des Insolvenzverwalters von E. Pihl og Søn vorgelegt wurde, hat das vorlegende Gericht allerdings noch zu prüfen, ob die Vorlage dieses ersten Angebots mit einem Fehler behaftet war, der dem entgegenstand, dass Per Aarsleff an dem fraglichen Verhandlungsverfahren im eigenen Namen weiter teilnahm. 47 Was schließlich den Umstand betrifft, dass Per Aarsleff nach der Auflösung der Bietergemeinschaft Aarsleff und Pihl 50 Arbeitnehmer von E. Pihl og Søn übernommen hat, darunter Personen, die für die Durchführung des fraglichen Bauvorhabens wesentlich waren, ist es Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob Per Aarsleff dadurch einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den übrigen Bietern erlangt hat. 48 Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer nach Art. 10 der Richtlinie 2004/17 in Verbindung mit deren Art  51 dahin auszulegen ist, dass ein Auftraggeber nicht gegen diesen Grundsatz verstößt, wenn er es einem der beiden Wirtschaftsteilnehmer einer Bietergemeinschaft, die als solche von ihm zur Vorlage eines Angebots aufgefordert wurde, gestattet, nach der Auflösung dieser Bietergemeinschaft an deren Stelle zu treten und im eigenen Namen an einem Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilzunehmen, sofern erwiesen ist, dass dieser Wirtschaftsteilnehmer die von dem Auftraggeber festgelegten Anforderungen allein erfüllt und dass seine weitere Teilnahme an diesem Verfahren nicht zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führt.“

43 VgV Bietergemeinschaft – Insolvenz eines Mitglieds – EuGH, Urt. v. 24.5.2016 – C-396/14 – Eisenbahninfrastruktur – Verhandlungsverfahren – Bietergemeinschaft aus zwei Unternehmen – Ausscheiden eines Mitglieds (Insolvenz) – Teilnahme des verbleibenden Bieters am Wettbewerb zulässig – Voraussetzung: 1. Erfüllung der Teilnahmevoraussetzungen, 2. Keine Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation anderer Bieter – Tenor:Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer nach Art. 10 der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser , Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste in Verbindung mit Art. 51 dieser Richtlinie ist dahin auszulegen, dass ein Auftraggeber nicht gegen diesen Grundsatz verstößt, wenn er es einem der beiden Wirtschaftsteilnehmer einer Bietergemeinschaft, die als solche von ihm zur Vorlage eines Angebots aufgefordert wurde, gestattet, nach der Auflösung dieser Bietergemeinschaft an deren Stelle zu treten und im eigenen Namen an einem Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilzunehmen, sofern erwiesen ist, dass dieser Wirtschaftsteilnehmer die von dem Auftraggeber festgelegten Anforderungen allein erfüllt und dass seine weitere Teilnahme an diesem Verfahren nicht zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führt.“

43 VgV Bietergemeinschaft – Zulässigkeit – Grundsätze – OLG Celle, Beschl. v. 08.07.2016 – 13 Verg 2/16 – Uni-Betriebsführung – Kältezentrale – §§ 1 GWB, 19 III f EG VOL/A – summarisches Verfahren nach § 118 I GWB (Zurückweisung des Antrags) Bietergemeinschaft – Zulässigkeit: “b) Der Ausschlussgrund nach § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A setzt eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede voraus. … Die Bildung von Bietergemeinschaften und deren Gleichbehandlung mit Einzelbewerbern ist in sämtlichen Vergabeordnungen, so auch in dem hier maßgeblichen § 6 EG Abs. 2 VOL/A, ausdrücklich vorgesehen und daher nicht per se unzulässig. Die Bildung einer Bietergemeinschaft und die Abgabe eines gemeinsamen Angebots kann gegen Art. 101 AEUV, § 1 GWB verstoßen, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Juni 2015 – VII – Verg 17/15, juris Rdnr. 13). Es gelten folgende Grundsätze: aa) Verstöße gegen das Kartellrecht sind im Vergabeverfahren und im Nachprüfungsverfahren grundsätzlich zu überprüfen, und zwar im Wege einer inzidenten Prüfung innerhalb einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm (BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012 – X ZB 9/11, juris Rdnr. 14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Juni 2015 – VII – Verg 6/15, juris Rdnr. 19; Beschluss vom 17. Februar 2014 – VII – Verg 2/14, juris Rdnr. 20; Wanderwitz, WRP 2016, 684 [685). Es steht mithin nicht im Belieben des öffentlichen Auftraggebers, ob die Eingehung einer Bietergemeinschaft als ein Kartellrechtsverstoß anzusehen ist oder nicht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Juni 2015 – VII – Verg 17/15, juris Rdnr. 12). bb) Grundsätzlich kann die Bildung einer Bietergemeinschaft eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede darstellen, wenn sich die Mitglieder der Bietergemeinschaft in demselben Marktsegment gewerblich betätigen, dort (ansonsten) in einem Wettbewerb stehen und in der Lage wären, sich – jeweils eigenständig – an Ausschreibungen der vorliegenden Art zu beteiligen (OLG Schleswig, Beschluss vom 15. April 2014 – 1 Verg 4/13, juris Rdnr. 48). Die Verabredung einer Bietergemeinschaft in Bezug auf eine Auftragsvergabe schließt regelmäßig die gegenseitige Verpflichtung ein, von eigenen Angeboten abzusehen und mit anderen Unternehmern nicht zusammenzuarbeiten, was grundsätzlich den Tatbestand einer Wettbewerbsbeschränkung i. S. des § 1 GWB erfüllt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. November 2011 – VII – Verg 92/11, juris Rdnr. 7; Wanderwitz, a. a. O., 684 [687]). Dabei sind Bietergemeinschaften zwischen Unternehmen unterschiedlicher Branchen kartellrechtlich eher unbedenklich, weil unter ihnen in der Regel kein Wettbewerb besteht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. November 2011, a. a. O., juris Rdnr. 7), während sogenannte horizontale Bietergemeinschaften, die sich auf demselben Markt gewerblich betätigen und zueinander jedenfalls in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis stehen, wettbewerbsrechtlich problematisch sein können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2014, a. a. O., juris Rdnr. 35; Wanderwitz, a. a. O., 684 [688]). cc) Bietergemeinschaften zwischen auf demselben Markt tätigen Unternehmern sind aber als wettbewerbsunschädlich anzusehen (siehe OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Juli 2015, a. a. O., juris Rdnr. 14; Beschluss vom 17. Februar 2014, a. a. O., juris Rdnr. 35; Wanderwitz, a. a. O., 684 [687, 688]), – sofern die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich objektiv aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z. B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot nicht leistungsfähig sind, oder – sie für sich genommen zwar leistungsfähig sind (insbesondere über die erforderlichen Kapazitäten verfügen), Kapazitäten aufgrund anderweitiger Bindung aktuell jedoch nicht einsetzbar sind, oder – die beteiligten Unternehmen für sich genommen leistungsfähig sind, aber im Rahmen einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung erst der Zusammenschluss ein Erfolg versprechendes Angebot ermöglicht (subjektives Kriterium). Liegt einer der vorgenannten Fälle vor, wird durch die Zusammenarbeit in der Bietergemeinschaft der Wettbewerb nicht nur nicht beschränkt, sondern aufgrund des gemeinsamen Angebots erst ermöglicht und gestärkt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Juli 2015, a. a. O.; OLG Schleswig, Beschluss vom 15. April 2014, a. a. O., juris Rdnr. 48). Dient die Beteiligung an einer Bietergemeinschaft hingegen lediglich dem Zweck, die Chancen auf einen Zuschlag zu steigern, oder mit der Hilfe der Bietergemeinschaft Synergiepotentiale oder -effekte zu realisieren, ist eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Absprache zu bejahen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2014, a. a. O., juris Rdnr. 38; KG Berlin, Beschluss vom 24. Oktober 2013 – Verg 11/13, juris Rdnr. 34; Wanderwitz, a. a. O., 684 [688]; Hausmann/Queisner, NZBau 2015, 402 [404]). dd) Darüber hinaus bedarf es einer spürbaren Auswirkung durch die Vereinbarung der Unternehmer, sich als Bietergemeinschaft an der Ausschreibung zu bewerben (BGH, Urteil vom 13. Dezember 1983 – KRB 3/83, juris Rdnr. 12; VK Südbayern, Beschluss vom 1. Februar 2016 – Z3-3-3-194-1-58-11/15, juris Rdnr. 146; Wanderwitz, a. a. O., 684 [689]). Eine Spürbarkeit ist dann zu bejahen, wenn die Zuschlagschancen der übrigen Bieter beeinträchtigt werden. Denn durch die Erteilung des Zuschlags an eine Bietergemeinschaft verwirklicht sich die Wettbewerbsbeschränkung in einem Ausschreibungsmarkt und wird nach außen hin spürbar (Wanderwitz, a. a. O., 684 [691]). ee) Die Entscheidung eines Unternehmens, sich als Mitglied einer Bietergemeinschaft an einer Ausschreibung zu beteiligen, unterliegt einer Einschätzungsprärogative der beteiligten Unternehmen, die nur beschränkt auf die Einhaltung ihrer Grenzen kontrollierbar ist. Sie muss freilich auf objektiven Anhaltspunkten beruhen, deren Vorliegen uneingeschränkt zu überprüfen ist, so dass die Entscheidung zur Eingehung einer Bietergemeinschaft vertretbar erscheint (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Juli 2015, a. a. O., juris Rdnr. 16; Hausmann/Queisner, a. a. O., 402 [404]). Maßgeblich für die Beurteilung der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft ist die Situation zum Zeitpunkt der Gründung der Bietergemeinschaft im Hinblick auf die Frist für die Angebotserstellung und auf den voraussichtlichen zeitlichen Rahmen der Leistungserbringung nach der Erteilung des Zuschlags (Hausmann/Queisner, a. a. O., 402 [404]). ff) Der als Bieter auftretenden Bietergemeinschaft obliegt es, die objektiven Umstände als auch die kaufmännischen bzw. Zweckmäßigkeitserwägungen darzulegen, die für die Bildung der Bietergemeinschaft wesentlich waren (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Dezember 2014 – VII – Verg 22/14, juris Rdnr. 21; Hausmann/Queisner, a. a. O., 402 [403]). gg) Die Beigeladene hat im Teilnahmewettbewerb mit ihrem Schreiben vom 11. Februar 2015 (Ordner 4) sowie im Nachprüfungsverfahren mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 18. März 2016 (Bl. 591ff. VKA) zu der Leistungsfähigkeit der E. GmbH und der Stadtwerke G. AG sowie zu den Erwägungen, die zur Entscheidung des Zusammenschlusses geführt haben, vorgetragen. Diese nachvollziehbare und widerspruchsfreie Darstellung ist ausreichend konkret und umfassend, um der ihr obliegenden Darstellungslast zu genügen. Auf dieser Grundlage kann der Senat feststellen, dass die Bildung der Bietergemeinschaft für beide Lose wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig erscheint und sich daher als vertretbar darstellt.“ – vgl. § 43 VgV.

43 VgV Bietergemeinschaft – Zulässigkeit bei Nachweis auf Anforderung – OLG Saarbrücken, Beschl. v. 27.06.2016 – 1 Verg 2/16 – Abfallbeseitigung – Gefäßstellung und -bewirtschaftung in 40 saarländischen Kommunen, aufgeteilt in fünf Regionallose – ausführlich zur Antragstellung vor der zwingend erforderlichen Rüge an den Auftraggeber (Unzulässigkeit – abgesehen von Ausnahmefällen) – grundsätzliche Zulässigkeit von Bietergemeinschaften – Darlegung der Gründe für die Bietergemeinschaft nicht mit Angebot, sondern erst auf Aufforderung durch Auftraggeber – Grundsätze:Bietergemeinschaften zwischen gleichartigen Unternehmen können wettbewerbsunschädlich sein, wenn die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) objektiv nicht leistungsfähig sind, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran zu beteiligen, so dass die Entscheidung zur Zusammenarbeit auf einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Unternehmensentscheidung beruht (vgl. BKartA Bonn, Beschluss vom 05. Januar 2016 – VK 1 – 112/15 – juris, Rn. 42). Maßgebend ist somit, ob eine selbständige Teilnahme der Bietergemeinschaftsmitglieder an einer Ausschreibung wirtschaftlich nicht zweckmäßig und kaufmännisch nicht vernünftig wäre (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 1983 – KRB 3/83 – juris, Rn. 16). Nicht ausreichend ist hingegen das von jedem Kartell verfolgte Ziel, Aufwendungen zu sparen oder die zu erzielende Vergütung zu maximieren (Jäger/Graef, NZBau 2012, 213, 215). Die zulässige Eingehung einer Bietergemeinschaft ist hiernach nicht allein davon abhängig, dass die beteiligten Einzelunternehmen objektiv – was, sieht man von der Fa. J B r Entsorgungs-GmbH ab, streitig ist – nicht in der Lage sind, den Auftrag allein auszuführen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 1983 – KRB 3/83 – juris, Rn. 15; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01. Juli 2015 – VII-Verg 17/15 – juris, Rn. 14). Ist der Zusammenschluss in einer Bietergemeinschaft wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig wird durch die Zusammenarbeit der Wettbewerb nicht nur nicht beschränkt, sondern aufgrund des gemeinsamen Angebots gestärkt. In subjektiver Hinsicht ist außerdem darauf abzustellen, ob die Zusammenarbeit eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung darstellt. Dabei ist den beteiligten Unternehmen eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen, deren Ausübung im Prozess nicht uneingeschränkt, sondern – wie im Fall eines Beurteilungsspielraums – lediglich auf die Einhaltung ihrer Grenzen, kurz zusammengefasst: auf Vertretbarkeit, zu kontrollieren ist (vgl. Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 01. Februar 2016 – Z3-3-3194-1-58-11/15 – juris, Rn. 133 mwN; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01. Juli 2015 – VII-Verg 17/15 – juris, Rn. 16). Die als Bieter auftretende Bietergemeinschaft muss daher darlegen, dass ihre Bildung und Angebotsabgabe nicht gegen § 1 GWB verstößt.“ – vgl. § 43 VgV.

45 V VgV – Eignungsanforderungen – Ersatznachweis bei berechtigtem Grund – EuGH, Urt. v. 13.06.2017 – C-76/16 – Rekonstruktions-, Modernisierungs- und Errichtungsarbeiten für 16 Fußballstadien in Slowakei – Eignung – Anforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit: Vorlage der Erklärung einer Bank über Darlehen von mindestens 3 000 000 Euro für die gesamte Dauer der Ausführung des öffentlichen Auftrags in Form eines Darlehensvertrags oder Darlehensvorvertrags bei Ausstellung durch Bank-Bevollmächtigten – abweichender „Bieternachweis“: Bescheinigung einer Bank über die Eröffnung eines Kontokorrentkredits in Höhe von über 5 000 000 Euro und sowie eine ehrenwörtliche Erklärung im Zuschlagsfall, dass seinem Kontokorrent ein Betrag von mindestens 3 000 000 Euro zum Zeitpunkt des Abschlusses des Werkvertrags und für die gesamte Dauer der Ausführung des öffentlichen Auftrages gutgeschrieben würde – Ausschluss – grundsätzlich zulässige Anforderungen für wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, aber erforderliche Prüfung des vom Bieter behaupteten „berechtigten Grundes“, dass es dem Bieter objektiv unmöglich war, die geforderten Nachweise der Bank beizubringen (Genehmigung des Kreditgeschäfts und der Erfüllung aller Anforderungen der Bank) – vgl. § 45 V VgV im nationalen Recht.

46 VgV – Referenzen – OLG München, Beschl. v. 10.08.2017 – Verg 3/17 – Planungswettbewerb gem. VgV nach RPW 2013 – Konzerthaus in M. – §§ 97 I, II, 106 III Nr. 2, 163 GWB – Architektenwettbewerb – Präklusion von Verfahrensfehlern – Rechtskraft – Rüge – Aufgreifen von Amts wegen als Ausnahme bei schwerwiegenden Fehlern und praktischer Unmöglichkeit der Fortsetzung des Verfahrens – Gleichbehandlung von Referenzen – amtliche Leitsätze: 1. Ergibt sich bereits aus der Bekanntmachung, dass die Auswahl von Teilnehmern für einen Wettbewerb (hier: nicht offener Realisierungswettbewerb für Architekten) anhand allgemein gehaltener, wertender Begriffe wie „Innovation, Originalität, gestalterische Qualität” erfolgt, ohne dass diese gegenseitig abgegrenzt werden und/oder aufgeschlüsselt ist, welche Einzelfaktoren/Unterkriterien für die Einstufung in die vorgegebenen Kategorien maßgeblich sind, muss dies als möglicher Vergabeverstoß in aller Regel vor Abgabe seines Teilnahmeantrags gerügt werden. 2. Es ist mit den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, das auf Beschleunigung und eine möglichst rasche, rechtssichere Klärung strittiger Vergabeverstöße ausgerichtet ist, nicht vereinbar, dass sich ein Antragsteller zunächst mit dem teilweisen Unterliegen vor der Vergabekammer abfindet, um dann, wenn die partielle Wiederholung eines Verfahrensteils nicht zum gewünschten Ergebnis führt, sein ursprüngliches Petitum mit denselben Erwägungen wieder aufzugreifen. Verfolgt er nicht im Instanzenzug sein primäres Hauptanliegen weiter, steht die bestandskräftige Abweisung seines Antrags durch die Vergabekammer einer erneuten Geltendmachung des Anspruchs mit derselben Begründung entgegen. 3. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass nicht gerügte, präkludierte Verstöße nicht von Amts wegen aufgegriffen werden dürfen, ist nur in ganz besonders gelagerten Fällen gerechtfertigt, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht (hier verneint). 4. Zum Grundsatz der Gleichbehandlung bei einer angeordneten Neubewertung von Referenzen.

47 VgV Selbstausführungsquote – EuGH, Urt. v. 27.10.2016 – C – 292/15 – Personenverkehrsdienste mit Bussen – Selbsterbringungsquote von 70 % – Tenor: 1. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates ist dahin auszulegen, dass bei der Vergabe eines Auftrags für den öffentlichen Personenverkehrsdienst mit Bussen Art. 4 Abs. 7 der Verordnung auf den Auftrag anwendbar bleibt. 2. Art. 4 Abs. 7 der Verordnung Nr. 1370/2007 ist dahin auszulegen, dass er einen öffentlichen Auftraggeber nicht daran hindert, einem Betreiber, der mit der Verwaltung und Erbringung eines öffentlichen Personenverkehrsdienstes mit Bussen wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden betraut ist, eine Selbsterbringungsquote von 70 % aufzuerlegen.

47 VgV – Eignungsleihe – nachträglicher Wegfall der Qualifikation – EuGH, Urt. v. 14.9.2017 – C-223/16 – Casertana – Ausführungsplanung, Sicherheitskoordinierung in der Planungsphase und Ausführung von Bauarbeiten für das Projekt „La Bandiera Blu“ in der Küstenregion Litorale Domizio – Eignungsleihe und Ausscheiden des „Eignungsleihers“ – nachträglicher Verlust der entsprechenden Kapazitäten für den Auftragnehmer – Ausschluss nach nationalen Vorschriften in Italien nicht EU-rechtswidrig – Leitsatz des EuGH:Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG … vom 31. März 2004 … sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen, nach denen ein Wirtschaftsteilnehmer, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligt, ein Hilfsunternehmen, das nach Angebotsabgabe erforderliche Qualifikationen verliert, nicht ersetzen darf und automatisch vom Verfahren ausgeschlossen wird.“ – nachträglicher Verlust der Qualifikation für die betreffende Leistungskategorie des „Hilfsunternehmens“ als „automatischer Ausschlussgrund“ des Angebots, weil sich durch die Zulassung eines „Ersatzunternehmens“ eine Verbesserung des ngebots ergeben könnte – Verstoß gegen Gleichbehandlung, Transparenz und Wettbewerb.

47 VgV Eignungsleihe – EuGH, Urt. v. 02.06.2016 – C – 27/15 – Dienstleistungskonzession für die Behandlung von Abfällen und Ladungsrückständen an Bord von Schiffen – Art. 47, 48 RL 2004/18/EG – Eignungsleihe (Erklärungen mindestens zweier Bankinstitute als Teilnahmevoraussetzung – Berufung auf die Bankerklärungen eines Dritten zulässig) – Ausschluss nur bei eindeutiger Festlegung in den Vergabeunterlagen etc. – kein Ausschluss wegen Nichterfüllung einer Verpflichtung,die sich nicht ausdrücklich aus den Unterlagen dieses Verfahrens oder den anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften ergibt, sondern aus einer Auslegung dieser Rechtsvorschriften und dieser Unterlagen sowie der Schließung von Lücken in diesen Unterlagen durch die Behörden oder die nationalen Verwaltungsgerichte. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit sind unter diesen Umständen dahin auszulegen, dass sie es nicht verwehren, dem Wirtschaftsteilnehmer zu gestatten, seine Situation zu bereinigen und dieser Verpflichtung innerhalb einer vom Auftraggeber festgelegten Frist nachzukommen.“ – amtlicher Leitsatz: 1. Die Art. 47 und 48 der Richtlinie 2004/18/EG ….. vom 31. März 2004 ….. sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsnormen nicht entgegenstehen, die es einem Wirtschaftsteilnehmer erlauben, sich auf die Kapazitäten eines oder mehrerer Dritter zu stützen, um den Mindestanforderungen der Teilnahme an einem Ausschreibungsverfahren zu genügen, die er selbst nur teilweise erfüllt. 2. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und das Transparenzgebot sind dahin auszulegen, dass sie dem Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers vom Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags wegen Nichterfüllung einer Verpflichtung entgegenstehen, die sich nicht ausdrücklich aus den Unterlagen dieses Verfahrens oder den anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften ergibt, sondern aus einer Auslegung dieser Rechtsvorschriften und dieser Unterlagen sowie der Schließung von Lücken in diesen Unterlagen durch die Behörden oder die nationalen Verwaltungsgerichte. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit sind unter diesen Umständen dahin auszulegen, dass sie es nicht verwehren, dem Wirtschaftsteilnehmer zu gestatten, seine Situation zu bereinigen und dieser Verpflichtung innerhalb einer vom Auftraggeber festgelegten Frist nachzukommen.

47 VgV Eignungsleihe I – EuGH, Urt. v. 14.1.2016 – C 234/14 – Ostas celtnieks – überzogene Anforderungen für Eignungsleihe in nationalen Vorschriften (Lettland) entgegen Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG – Wirtschaftliche und finanzielle, technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit – Unzulässigkeit von Vergabeunterlagen, die die Verpflichtung für einen Bieter enthalten, mit Unternehmen, auf deren Kapazitäten er sich stützt, einen Kooperationsvertrag abzuschließen oder eine Personengesellschaft zu gründen– vgl. § 47 VgV.

47 VgV Eignungsleihe II – EuGH, Urteil vom 04.05.2017, C – 387/14 – Lieferung von EDV-Systemen für Krankenhäuser – Eignungsleihe – Eignungsmatrix – Nachweis der Eignung – Nachforderung und Grenzen – Bietergemeinschaft – Summierung der Erfahrung – „Erfahrung aus mehreren Verträge“ – Zusammenhang mit dem Auftrag – Angemessenheit – Amtlicher Leitsatz: 1. Art. 51 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist in Verbindung mit Art. 2 dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer verwehrt, dem öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis dessen, dass er die Teilnahmebedingungen für ein öffentliches Vergabeverfahren erfüllt, nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen für den öffentlichen Auftrag Unterlagen vorzulegen, die in seinem ursprünglichen Angebot nicht enthalten waren – etwa einen von einem Drittunternehmen durchgeführten Vertrag sowie die Zusage dieses Unternehmens, dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten und Ressourcen zur Verfügung zu stellen. 2. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer in dem Fall, dass der öffentliche Auftraggeber der Auffassung ist, dass ein bestimmter Auftrag unteilbar und somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, nicht ermöglicht, sich im Sinne von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens zu berufen, indem das Wissen und die Erfahrungen der beiden Unternehmen, die jeweils für sich nicht über die Kapazitäten für die Ausführung des betreffenden Auftrags verfügen, summiert werden, und dass ein solcher Ausschluss der Möglichkeit, sich auf die Erfahrungen mehrerer Wirtschaftsteilnehmer zu berufen, mit dem Gegenstand des betreffenden Auftrags, der somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, zusammenhängt und ihm angemessen ist. 3. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer, der als Einzelner an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnimmt, nicht ermöglicht, die Erfahrung einer Gemeinschaft von Unternehmen geltend zu machen, an der er im Rahmen eines anderen öffentlichen Auftrags beteiligt war, wenn er sich nicht tatsächlich und konkret an dessen Ausführung beteiligt hat. 4. Art. 45 Abs. 2 Buchst. g der Richtlinie 2004/18, der den Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem öffentlichen Vergabeverfahren u.a. dann ermöglicht, wenn er sich bei der Erteilung von Auskünften, die von dem öffentlichen Auftraggeber gefordert wurden, „in erheblichem Maße” falscher Erklärungen „schuldig” gemacht hat, ist dahin auszulegen, dass er anwendbar ist, wenn dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer eine Fahrlässigkeit einer gewissen Schwere vorzuwerfen ist, d. h. eine Fahrlässigkeit, die geeignet ist, einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen über einen Ausschluss, die Auswahl oder die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu haben, und zwar unabhängig von der Feststellung eines vorsätzlichen Fehlverhaltens dieses Wirtschaftsteilnehmers. 5. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie sowie dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer ermöglicht, Erfahrung geltend zu machen, indem er sich auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag beruft, es sei denn, der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Möglichkeit aufgrund von Anforderungen ausgeschlossen, die mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden öffentlichen Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sind.

47 VgV Eignungsleihe I – EuGH, Urt. v. 14.1.2016 – C 234/14 – Ostas celtnieks – überzogene Anforderungen für Eignungsleihe in nationalen Vorschriften (Lettland) entgegen Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG – Wirtschaftliche und finanzielle, technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit – Unzulässigkeit von Vergabeunterlagen, die die Verpflichtung für einen Bieter enthalten, mit Unternehmen, auf deren Kapazitäten er sich stützt, einen Kooperationsvertrag abzuschließen oder eine Personengesellschaft zu gründen 19.12.2012 – C-159/11 – ASL Lecce – NZBau 2013,114 – „unzulässige Direktvergabe“ (?) – Forschungsauftrag des örtlichen Sanitätsbetriebs über die Erforschung und Bewertung der Erdbebenanfälligkeit der Krankenhausanlagen der Provinz Lecce an Universität ohne Vergabeverfahren – Voraussetzungen vergaberechtsfreier Aufträge (1. Aufträge einer öffentlichen Einrichtung an andere „kontrollierte“ öffentliche Einrichtung und wesentliche Tätigkeit für die „Kontrolleinrichtung“ (EuGH NZBau 2000, 90 – Teckal); 2. Zusammenarbeit von öffentlichen Einrichtungen bei der Wahrnehmung einer ihnen obliegenden öffentlichen Aufgabe ohne Beteiligung privater Unternehmen (EuGH, NZBau 2009, 527 – Stadtreinigung Hamburg) – im Einzelfall zwischen ASL Lecce und der Universität „keine gemeinsame Aufgabe“, außerdem mögliche Bevorzugung privater Unternehmen durch Universität infolge Heranziehen hochqualifizierten externen Personals – „Zurückverweisung“: Prüfung der Einzelfallumstände durch das vorlegende italienische Gericht – vgl. §§ 122 GWB, 47 VgV.

47 VgV Eignungsleihe II – EuGH, Urt. v. 7.4.2016 – C-324/14 – Partner Apelski Dariusz – Ausschluss – öffentlicher Auftrag – umfassende mechanische Reinigung der Straßen der Stadt Warschau – Eignungsleihe – Öffentliche Aufträge – Richtlinie 2004/18/EG – Technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit der Wirtschaftsteilnehmer – Art. 48 Abs. 3 – Möglichkeit, sich auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zu stützen – Voraussetzungen und Modalitäten – Charakter der zwischen dem Bieter und den anderen Unternehmen bestehenden Verbindungen – Änderung des Angebots – Ungültigerklärung und Wiederholung einer elektronischen Auktion – Richtlinie 2014/24/EU“ – Elektronische Auktion – Voraussetzungen der Eignungsleihe: ständige Rechtsprechung zu Art. 47 II, Art. 48 III Richtlinie 2004/18 – Recht des Wirtschaftsteilnehmers der Berufung auf Kapazitäten Dritter für bestimmten Auftrag ohne Rücksicht auf die zu diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen, „sofern gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nachgewiesen wird, dass dem Bewerber oder Bieter die Mittel dieser Unternehmen, die für die Ausführung dieses Auftrags erforderlich sind, tatsächlich zur Verfügung stehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. Oktober 2013, Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, Rn. 29 und 33). …. 36 Unter diesen Bedingungen kann der Umstand, dass sich ein Wirtschaftsteilnehmer nach dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 “gegebenenfalls” auf die Kapazitäten anderer Unternehmen stützen kann, nicht so ausgelegt werden, … dass der betreffende Wirtschaftsteilnehmer nur ausnahmsweise auf die Kapazitäten dritter Unternehmen zurückgreifen darf. …. 37 Allerdings ist erstens darauf hinzuweisen, dass es dem Bieter zwar freisteht, Verbindungen mit den Unternehmen einzugehen, auf deren Kapazitäten er sich stützt, und zu entscheiden, welchen rechtlichen Charakter diese Verbindungen haben sollen, er aber trotzdem gehalten ist, den Nachweis dafür zu erbringen, dass er tatsächlich über die Mittel dieser Unternehmen, die er nicht selbst besitzt und die zur Ausführung eines bestimmten Auftrags erforderlich sind, verfügt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 2. Dezember 1999, Holst Italia, C-176/98, EU:C:1999:593, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung). 38 Ein Bieter kann sich somit nicht gemäß Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 auf die Kapazitäten anderer Unternehmen berufen, um rein formal die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Voraussetzungen zu erfüllen.“ – Schranke bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände:39 Zweitens wird es, wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, durch die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 nicht verwehrt, dass die Ausübung des in Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 dieser Richtlinie verankerten Rechts bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände eingeschränkt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. Oktober 2013, Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, Rn. 36). 40 Es lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass Arbeiten aufgrund ihrer Besonderheiten eine bestimmte Kapazität erfordern, die sich durch die Zusammenfassung kleinerer Kapazitäten mehrerer Wirtschaftsteilnehmer möglicherweise nicht erlangen lässt. In einem solchen Fall wäre der öffentliche Auftraggeber daher gemäß Art. 44 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18 berechtigt, zu verlangen, dass ein einziger Wirtschaftsteilnehmer – gegebenenfalls unter Rückgriff auf eine begrenzte Anzahl von Wirtschaftsteilnehmern – die Mindestanforderung hinsichtlich der betreffenden Kapazität erfüllt, soweit dieses Erfordernis mit dem fraglichen Auftragsgegenstand zusammenhängt und ihm angemessen ist (Urteil vom 10. Oktober 2013, Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, Rn. 35). 41 Ebenso wenig lässt sich ausschließen, dass sich unter besonderen Umständen – in Anbetracht der Eigenart eines bestimmten Auftrags und der mit ihm verfolgten Ziele – die Kapazitäten, über die ein Drittunternehmen verfügt und die für die Ausführung eines bestimmten Auftrags erforderlich sind, nicht für eine Übertragung auf den Bieter eignen. Unter solchen Umständen kann sich der Bieter folglich nur dann auf die betreffenden Kapazitäten stützen, wenn das Drittunternehmen unmittelbar und persönlich an der Ausführung des Auftrags beteiligt ist.“ (hier nicht der Fall, da das weitere Unternehmen nur „reine Beratungs- und Schulungsleistungen“ erbringt und „dabei in keiner Weise unmittelbar an der Ausführung dieses Auftrags beteiligt ist.“ – nicht ausreichend: „Dies gilt erst recht aufgrund des Umstands, dass sich der Sitz von PUM, wie aus der Vorlageentscheidung hervorgeht, in der Stadt Grudziadz befindet, d. h. ungefähr 230 km von Warschau entfernt. 48 Unter diesen Umständen ist es Sache des vorlegenden Gerichts, …. festzustellen, ob eine solche Zurverfügungstellung in einer Art und Weise erfolgen kann, die den Anforderungen entspricht, die in der angeführten Rechtsprechung aufgestellt worden sind.“ – Unzulässigkeit ausdrücklich genauer Regeln für Eignungsleihe durch Auftraggeber:52 Dabei muss der Bieter zwar nachweisen, dass er über die anderen Unternehmen gehörenden Mittel, die er nicht selbst besitzt und die zur Ausführung eines bestimmten Auftrags erforderlich sind, tatsächlich verfügt; er kann jedoch zum einen den rechtlichen Charakter der Verbindungen, die er zu den Unternehmen herzustellen beabsichtigt, auf deren Kapazitäten er sich für die Zwecke der Ausführung dieses Auftrags stützt, und zum anderen die Art und Weise des Nachweises des Bestehens dieser Verbindungen frei wählen (Urteil vom 14. Januar 2016, Ostas celtnieks, C-234/14, EU:C:2016:6, Rn. 28). 53 Aus diesem Grund kann der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich keine ausdrücklichen Bedingungen vorgeben, die geeignet sind, die Ausübung des Rechts jedes Wirtschaftsteilnehmers, sich auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zu stützen, zu behindern, indem er u. a. im Voraus die konkreten Modalitäten angibt, unter denen die Kapazitäten dieser anderen Unternehmen herangezogen werden können. Diese Feststellung gilt umso mehr, als es – worauf die Kommission zutreffend hinweist – in der Praxis für den Wirtschaftsteilnehmer schwierig, wenn nicht sogar unmöglich sein wird, alle denkbaren Szenarien für die Nutzung von Kapazitäten anderer Unternehmen vorherzusehen.“ – Unzulässigkeit der Änderung des Angebots durch Gestattung des Auftraggebers:62 Im Rahmen eines Vergabeverfahrens stehen außerdem – wie der Gerichtshof bereits entschieden hat – der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das Transparenzgebot jeglicher Verhandlung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einem Bewerber entgegen, was bedeutet, dass ein eingereichtes Angebot grundsätzlich nicht mehr geändert werden kann, weder auf Betreiben des öffentlichen Auftraggebers noch auf Betreiben des Bewerbers. Daraus folgt, dass der öffentliche Auftraggeber von einem Bewerber, dessen Angebot seiner Auffassung nach ungenau ist oder nicht den in den Verdingungsunterlagen enthaltenen technischen Spezifikationen entspricht, keine Erläuterungen verlangen darf (Urteil vom 10. Oktober 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, Rn. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).“ – Ausnahme: „63 Der Gerichtshof hat allerdings präzisiert, dass Art. 2 der Richtlinie 2004/18 es nicht verwehrt, die Angebote in einzelnen Punkten zu berichtigen oder zu ergänzen, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler (Urteil vom 10. Oktober 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung). 64 Insoweit muss der öffentliche Auftraggeber u. a. sicherstellen, dass die Aufforderung zur Klarstellung eines Angebots nicht darauf hinausläuft, dass der betroffene Bieter in Wirklichkeit ein neues Angebot einreicht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. Oktober 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, Rn. 36). 65 Zudem hat der öffentliche Auftraggeber bei der Ausübung des Ermessens, über das er in Bezug auf die Möglichkeit verfügt, die Bewerber zur Erläuterung ihres Angebots aufzufordern, die Bewerber gleich und fair zu behandeln, so dass am Ende des Verfahrens zur Auswahl der Angebote und im Hinblick auf das Ergebnis dieses Verfahrens nicht der Eindruck entstehen kann, dass die Aufforderung zur Erläuterung den oder die Bewerber, an den bzw. die sie gerichtet war, ungerechtfertigt begünstigt oder benachteiligt hätte (Urteil vom 10. Oktober 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, Rn. 37).“ – Unzulässigkeit der Einreichung eines neuen Angebots und gleicher Vorgehensweisen (Vorschlag der Berücksichtigung von Teilen des Angebots in bestimmter Reihenfolge durch Bieter – unzulässig) – „69 Folglich kann ein öffentlicher Auftraggeber es einem Wirtschaftsteilnehmer nicht gestatten, sein ursprüngliches Angebot auf diese Weise zu präzisieren, ohne dadurch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung und das daraus folgende Transparenzgebot – die die öffentlichen Auftraggeber gemäß Art. 2 der Richtlinie 2004/18 zu beachten haben – zu verstoßen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. November 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, Rn. 43). 70 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass auf die siebte Frage zu antworten ist, dass der in Art. 2 der Richtlinie 2004/18 aufgestellte Grundsatz der gleichen und nicht diskriminierenden Behandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen ist, dass er es unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens einem öffentlichen Auftraggeber untersagt, nach der Öffnung der Angebote, die im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags eingereicht worden sind, dem Ersuchen eines Wirtschaftsteilnehmers, der ein Angebot für den gesamten in Rede stehenden Auftrag abgegeben hat, stattzugeben, sein Angebot nur für die Zuteilung bestimmter Teile dieses Auftrags zu berücksichtigen.“ – Ungültigerklärung und Wiederholung einer elektronischen Auktion, „bei der ein Wirtschaftsteilnehmer, der ein zulässiges Angebot eingereicht hat, keine Aufforderung zur Teilnahme erhalten hat, auch dann verlangt, wenn nicht festgestellt werden kann, ob die Teilnahme des nicht berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmers das Ergebnis der Auktion geändert hätte.“ – ausführliche Darlegung in Rn. 72 f. – abgeändertes Recht nach dem 16.4.2018:Insoweit ist in Übereinstimmung mit dem vorlegenden Gericht festzustellen, dass Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 allgemein formuliert ist und nicht ausdrücklich die Modalitäten nennt, unter denen sich ein Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auf die Kapazitäten anderer Unternehmen stützen kann. 89 Dagegen sieht Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 nunmehr vor, dass Wirtschaftsteilnehmer die Kapazitäten anderer Unternehmen nur dann in Anspruch nehmen können, “wenn diese die Arbeiten ausführen beziehungsweise die Dienstleistungen erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden”. 90 Zwar soll die Richtlinie 2014/24, wie es u. a. in ihrem zweiten Erwägungsgrund heißt, grundlegende Begriffe und Konzepte klären, um Rechtssicherheit zu gewährleisten und bestimmten Aspekten der einschlägigen ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs Rechnung zu tragen; nichtsdestoweniger wurden mit Art. 63 dieser Richtlinie wesentliche Änderungen vorgenommen, was das Recht eines Wirtschaftsteilnehmers betrifft, im Rahmen eines öffentlichen Auftrags Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch zu nehmen. 91 Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist nämlich keineswegs eine Fortschreibung von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18, mit der dessen Tragweite klargestellt wird, sondern führt neue Bedingungen ein, die unter der Vorgängerregelung nicht vorgesehen waren. 92 Unter diesen Umständen kann diese Bestimmung der Richtlinie 2014/24 nicht als Kriterium für die Auslegung von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 herangezogen werden, weil es vorliegend nicht darum geht, einen Auslegungszweifel hinsichtlich des Inhalts der letztgenannten Bestimmung auszuräumen.“ – vgl. §§ 122 GWB, 47 VgV.

47 VgV Eignungsleihe II (Bankerklärungen) – EuGH, Urt. v. 02.06.2016 – C – 27/15 – Dienstleistungskonzession für die Behandlung von Abfällen und Ladungsrückständen an Bord von Schiffen – Art. 47, 48 RL 2004/18/EG – Eignungsleihe (Erklärungen mindestens zweier Bankinstitute als Teilnahmevoraussetzung – Berufung auf die Bankerklärungen eines Dritten zulässig) – Ausschluss nur bei eindeutiger Festlegung in den Vergabeunterlagen etc. – kein Ausschluss wegen Nichterfüllung einer Verpflichtung,die sich nicht ausdrücklich aus den Unterlagen dieses Verfahrens oder den anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften ergibt, sondern aus einer Auslegung dieser Rechtsvorschriften und dieser Unterlagen sowie der Schließung von Lücken in diesen Unterlagen durch die Behörden oder die nationalen Verwaltungsgerichte. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit sind unter diesen Umständen dahin auszulegen, dass sie es nicht verwehren, dem Wirtschaftsteilnehmer zu gestatten, seine Situation zu bereinigen und dieser Verpflichtung innerhalb einer vom Auftraggeber festgelegten Frist nachzukommen.“ – amtlicher Leitsatz: 1. Die Art. 47 und 48 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsnormen nicht entgegenstehen, die es einem Wirtschaftsteilnehmer erlauben, sich auf die Kapazitäten eines oder mehrerer Dritter zu stützen, um den Mindestanforderungen der Teilnahme an einem Ausschreibungsverfahren zu genügen, die er selbst nur teilweise erfüllt. 2. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und das Transparenzgebot sind dahin auszulegen, dass sie dem Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers vom Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags wegen Nichterfüllung einer Verpflichtung entgegenstehen, die sich nicht ausdrücklich aus den Unterlagen dieses Verfahrens oder den anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften ergibt, sondern aus einer Auslegung dieser Rechtsvorschriften und dieser Unterlagen sowie der Schließung von Lücken in diesen Unterlagen durch die Behörden oder die nationalen Verwaltungsgerichte. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit sind unter diesen Umständen dahin auszulegen, dass sie es nicht verwehren, dem Wirtschaftsteilnehmer zu gestatten, seine Situation zu bereinigen und dieser Verpflichtung innerhalb einer vom Auftraggeber festgelegten Frist nachzukommen. – vgl. §§ 122 GWB, 47 VgV.

47 VgV Selbstausführungsgebot – EuGH, Urt. v. 14.07.2016- C – 406/14 – ESFR – Rückforderung – Unregelmäßigkeit – Selbstausführungsgebot (25 % des Auftrags) – Verstoß gegen die Richtlinie 2004/18 – Kofinanzierung mit Mitteln der Europäischen Union – finanzielle Berichtigung wegen Verstoßes aufgrund der jeweiligen Umstände – amtlicher Tenor: „1. Die Richtlinie 2004/18/EG …. in der …. geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass es nicht zulässig ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber in einer Klausel der Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Bauauftrags vorschreibt, dass der künftige Auftragnehmer einen bestimmten Prozentsatz der von diesem Auftrag umfassten Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat. 2. Art. 98 in Verbindung mit Art. 2 Nr. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 des Rates vom 11. Juli 2006 mit allgemeinen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds und den Kohäsionsfonds und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 ist dahin auszulegen, dass der Umstand, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der im Rahmen eines öffentlichen Bauauftrags in Bezug auf ein Projekt, das mit einem finanziellen Zuschuss der Europäischen Union gefördert wird, unter Verstoß gegen die Richtlinie 2004/18 vorgeschrieben hat, dass der künftige Auftragnehmer mindestens 25 % der entsprechenden Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat, eine “Unregelmäßigkeit” im Sinne von Art. 2 Nr. 7 dieser Verordnung darstellt, die die Vornahme einer finanziellen Berichtigung nach Art. 98 dieser Verordnung erforderlich macht, soweit die Möglichkeit, dass dieser Verstoß eine Auswirkung auf den Haushalt des betreffenden Fonds hatte, nicht ausgeschlossen werden kann. Die Höhe dieser Berichtigung ist unter Berücksichtigung aller im Hinblick auf die in Art. 98 Abs. 2 Unterabs. 1 dieser Verordnung angeführten Kriterien relevanten konkreten Umstände, nämlich der Art und des Schweregrads der festgestellten Unregelmäßigkeit sowie des dem betreffenden Fonds entstandenen finanziellen Verlusts, zu bestimmen.“

47 VgV ESFR – EuGH, Urt. v. 14.07.2016- C – 406/14 – ESFR – Rückforderung – Unregelmäßigkeit – Selbstausführungsgebot (25 % des Auftrags) – Verstoß gegen die Richtlinie 2004/18 – Kofinanzierung mit Mitteln der Europäischen Union – finanzielle Berichtigung wegen Verstoßes aufgrund der jeweiligen Umstände – amtlicher Tenor: „1. Die Richtlinie 2004/18/EG …. in der …. geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass es nicht zulässig ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber in einer Klausel der Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Bauauftrags vorschreibt, dass der künftige Auftragnehmer einen bestimmten Prozentsatz der von diesem Auftrag umfassten Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat. 2. Art. 98 in Verbindung mit Art. 2 Nr. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 des Rates vom 11. Juli 2006 mit allgemeinen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds und den Kohäsionsfonds und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 ist dahin auszulegen, dass der Umstand, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der im Rahmen eines öffentlichen Bauauftrags in Bezug auf ein Projekt, das mit einem finanziellen Zuschuss der Europäischen Union gefördert wird, unter Verstoß gegen die Richtlinie 2004/18 vorgeschrieben hat, dass der künftige Auftragnehmer mindestens 25 % der entsprechenden Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat, eine “Unregelmäßigkeit” im Sinne von Art. 2 Nr. 7 dieser Verordnung darstellt, die die Vornahme einer finanziellen Berichtigung nach Art. 98 dieser Verordnung erforderlich macht, soweit die Möglichkeit, dass dieser Verstoß eine Auswirkung auf den Haushalt des betreffenden Fonds hatte, nicht ausgeschlossen werden kann. Die Höhe dieser Berichtigung ist unter Berücksichtigung aller im Hinblick auf die in Art. 98 Abs. 2 Unterabs. 1 dieser Verordnung angeführten Kriterien relevanten konkreten Umstände, nämlich der Art und des Schweregrads der festgestellten Unregelmäßigkeit sowie des dem betreffenden Fonds entstandenen finanziellen Verlusts, zu bestimmen.“

47 VgV Selbstausführungsgebot – EuGH, Urteil vom 05.04.2017, C – 298/15 – Borta – öffentlicher Bauauftrag zur Erneuerung der Kaianlagen des Klaipėdos – grenzüberschreitendes Interesse – unzulässiges Selbstausführungsgebot – Bietergemeinschaft – Änderung der Vergabeunterlagen – unzulässige Klauseln der Ausschreibung: „Wird das Angebot von Bietern eingereicht, die aufgrund eines Kooperationsvertrags tätig sind, müssen die Anforderungen [von Ziff.] 3.2.1 … der Verdingungsunterlagen zumindest von einem an den Kooperationsleistungen beteiligten Partner oder von allen Partnern des Kooperationsvertrags gemeinsam erfüllt werden. Der Beitrag eines Partners (geleistetes Arbeitsvolumen) nach dem Kooperationsvertrag muss seinem Beitrag an der Erfüllung der Anforderungen [von Ziff.] 3.2.1 dieser Verdingungsunterlagen sowie dem Umfang der Arbeiten entsprechen, die von ihm im Falle der tatsächlichen Zuschlagserteilung ausgeführt werden (Auftragsausführung). … Gemäß Art. 24 Abs. 5 des [Vergabegesetzes] legt [die Seehafenbehörde]fest, dass die Hauptleistung Gegenstand 1.2.8 im Abschnitt über Bauleistungen des Leistungsverzeichnisses betrifft und daher vom Auftragnehmer selbst erbracht werden muss. …. Nach Ziff. 4.4 der Verdingungsunterlagen hat der Bieter, wenn er Unterauftragnehmer einsetzt, den Umfang der Arbeiten – sofern diese nicht als Hauptleistung qualifiziert werden -, die diese ausführen, anzugeben und wird die Erfahrung der Unterauftragnehmer bei der Prüfung der Anforderungen nach Ziff. 3.2.1 nicht berücksichtigt. …. Nach Ziff. 7.2 der Verdingungsunterlagen kann die Seehafenbehörde vor Ablauf der Frist für die Angebotseinreichung von sich aus die Ausschreibungsunterlagen ergänzen.“ – amtliche Leitsätze: 1. In Bezug auf einen öffentlichen Auftrag, der nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/17/EG …. fällt, aber an dem ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, sind die Art. 49 und 56 AEUV dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift wie Art. 24 Abs. 5 des …. Gesetzes der Republik Litauen über die Vergabe öffentlicher Aufträge.. entgegenstehen, die vorsieht, dass dann, wenn für die Ausführung eines Auftrags Unterauftragnehmer eingesetzt werden, der Auftragnehmer die vom Auftraggeber angegebene Hauptleistung selbst erbringen muss. 2. In Bezug auf einen solchen öffentlichen Auftrag sind die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das Transparenzgebot, die sich u.a. aus den Art. 49 und 56 AEUV ergeben, dahin auszulegen, dass ihnen Änderungen einer Klausel der Verdingungsunterlagen über die Bedingungen und Modalitäten der Kumulierung beruflicher Kapazitäten wie der im Ausgangsverfahren streitigen Klausel 4.3, die der Auftraggeber nach der Bekanntmachung der Ausschreibung vornimmt, nicht zuwiderlaufen, sofern erstens die vorgenommenen Änderungen nicht so wesentlich sind, dass sie potenzielle Bieter angezogen hätten, die ohne diese Änderungen kein Angebot abgeben könnten, zweitens diese Änderungen in angemessener Weise bekannt gemacht werden und drittens die Änderungen vorgenommen werden, bevor die Bieter Angebote abgegeben haben, die Frist für die Abgabe dieser Angebote, wenn die Änderungen erheblich sind, verlängert wird, , die Dauer der Verlängerung sich nach dem Umfang der Änderungen richtet und diese Dauer ausreichend ist, damit die interessierten Wirtschaftsteilnehmer ihr Angebot in der Folge anpassen können. Ob es sich so verhält, ist durch das vorlegende Gericht zu überprüfen. 3. Art. 54 Abs. 6 der Richtlinie 2004/17 in der durch die Verordnung Nr. 1336/2013 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er einer Klausel der in Verdingungsunterlagen wie der im Ausgangsverfahren streitigen Klausel Ziff. 4.3 entgegensteht, die verlangt, dass bei Einreichung eines gemeinsamen Angebots durch mehrere Bieter der Beitrag jedes Einzelnen unter ihnen zur Erfüllung der Anforderungen an die beruflichen Kapazitäten proportional seinem Anteil an den Arbeiten entspricht, den er im Fall der Zuschlagserteilung tatsächlich ausführen wird.

47 VgV Unregelmäßigkeit – EuGH, Urt. v. 14.07.2016- C – 406/14 – ESFR – Rückforderung – Unregelmäßigkeit – Selbstausführungsgebot (25 % des Auftrags) – Verstoß gegen die Richtlinie 2004/18 – Kofinanzierung mit Mitteln der Europäischen Union – finanzielle Berichtigung wegen Verstoßes aufgrund der jeweiligen Umstände – amtlicher Tenor: „1. Die Richtlinie 2004/18/EG …. in der …. geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass es nicht zulässig ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber in einer Klausel der Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Bauauftrags vorschreibt, dass der künftige Auftragnehmer einen bestimmten Prozentsatz der von diesem Auftrag umfassten Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat. 2. Art. 98 in Verbindung mit Art. 2 Nr. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 des Rates vom 11. Juli 2006 mit allgemeinen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds und den Kohäsionsfonds und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 ist dahin auszulegen, dass der Umstand, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der im Rahmen eines öffentlichen Bauauftrags in Bezug auf ein Projekt, das mit einem finanziellen Zuschuss der Europäischen Union gefördert wird, unter Verstoß gegen die Richtlinie 2004/18 vorgeschrieben hat, dass der künftige Auftragnehmer mindestens 25 % der entsprechenden Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat, eine “Unregelmäßigkeit” im Sinne von Art. 2 Nr. 7 dieser Verordnung darstellt, die die Vornahme einer finanziellen Berichtigung nach Art. 98 dieser Verordnung erforderlich macht, soweit die Möglichkeit, dass dieser Verstoß eine Auswirkung auf den Haushalt des betreffenden Fonds hatte, nicht ausgeschlossen werden kann. Die Höhe dieser Berichtigung ist unter Berücksichtigung aller im Hinblick auf die in Art. 98 Abs. 2 Unterabs. 1 dieser Verordnung angeführten Kriterien relevanten konkreten Umstände, nämlich der Art und des Schweregrads der festgestellten Unregelmäßigkeit sowie des dem betreffenden Fonds entstandenen finanziellen Verlusts, zu bestimmen.“

48 VII VgV – Erläuterungen und Grenzen – 43 VgV – Bietergemeinschaft – Mitgliederwechsel – EuGH, Urt. v. 14.9.2017 – C-223/16 – Casertana – Ausführungsplanung, Sicherheitskoordinierung in der Planungsphase und Ausführung von Bauarbeiten für Projekt– Eignungsleihe und Ausscheiden des „Eignungsleihers“ – nachträglicher Verlust der entsprechenden Kapazitäten für den Auftragnehmer – Ausschluss nach nationalen Vorschriften in Italien nicht EU-rechtswidrig – Grenzen der „Erläuterungen“ sowie von Berichtigungen – Arbeitsgemeinschaft und Änderung – Nachunterwechsel und Folgen – Leitsatz des EuGH:Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG … vom 31. März 2004 … sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen, nach denen ein Wirtschaftsteilnehmer, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligt, ein Hilfsunternehmen, das nach Angebotsabgabe erforderliche Qualifikationen verliert, nicht ersetzen darf und automatisch vom Verfahren ausgeschlossen wird.“ – nachträglicher Verlust der Qualifikation für die betreffende Leistungskategorie des „Hilfsunternehmens“ als „automatischer Ausschlussgrund“ des Angebots, weil sich durch die Zulassung eines „Ersatzunternehmens“ eine Verbesserung des Angebots ergeben könnte – Verstoß gegen Gleichbehandlung, Transparenz und Wettbewerb – unzulässige Erläuterungen: „Ferner ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das Transparenzgebot jeglicher Verhandlung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einem Bewerber entgegenstehen, was bedeutet, dass ein eingereichtes Angebot grundsätzlich nicht mehr geändert werden kann, weder auf Betreiben des öffentlichen Auftraggebers noch auf Betreiben des Bewerbers. Daraus folgt, dass der öffentliche Auftraggeber von einem Bewerber, dessen Angebot seiner Auffassung nach ungenau ist oder nicht den in den Verdingungsunterlagen enthaltenen technischen Spezifikationen entspricht, keine Erläuterungen verlangen darf (Urteile vom 7.April 2016, Partner Apelski Dariusz, C 324/14, EU:C:2016:214, Rn. 62 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 4. Mai 2017, Esaprojekt, C 387/14, EU:C:2017:338, Rn. 37). 36 Der Gerichtshof hat allerdings präzisiert, dass Art. 2 der Richtlinie 2004/18 es nicht verwehrt, die Angebote in einzelnen Punkten zu berichtigen oder zu ergänzen, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler (Urteile vom 7. April 2016, Partner Apelski Dariusz, C 324/14, EU:C:2016:214, Rn. 63 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 4. Mai 2017, Esaprojekt, C 387/14, EU:C:2017:338, Rn. 38). 37 Zu Änderungen, die die erfolgreichen Unternehmen betreffen, hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass die Entscheidung, mit der die geänderte Zusammensetzung der erfolgreichen Arbeitsgemeinschaft genehmigt wird, zu einer Änderung der Zuschlagsentscheidung führt, die als wesentlich angesehen werden kann, wenn sie im Hinblick auf die Besonderheiten des betreffenden Vergabeverfahrens einen der Aspekte betrifft, der für den Erlass der Zuschlagsentscheidung ausschlaggebend war. In diesem Fall wären die im nationalen Recht zur Behebung dieser Unregelmäßigkeit vorgesehenen einschlägigen Maßnahmen anzuwenden, die bis hin zur Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens gehen können (Urteil vom 8. Mai 2014, Idrodinamica Spurgo Velox u. a., C 161/13, EU:C:2014:307, Rn.39 und die dort angeführte Rechtsprechung). 38 Darüber hinaus hat der Gerichtshof auf dem Gebiet der Konzessionsverträge entschieden, dass ein Wechsel des Nachunternehmers, auch wenn diese Möglichkeit im Vertrag vorgesehen ist, in Ausnahmefällen eine substanzielle Änderung eines der wesentlichen Bestandteile des Konzessionsvertrags darstellen kann, wenn die Heranziehung eines Nachunternehmers anstelle eines anderen unter Berücksichtigung der besonderen Merkmale der betreffenden Leistung ein ausschlaggebendes Element für den Abschluss des Vertrags war (Urteil vom 13. April 2010, Wall, C 91/08, EU:C:2010:182, Rn. 39). 39 Wie der Generalanwalt in Nr. 47 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, würde die ausschließlich einer Arbeitsgemeinschaft auf nicht vorhersehbare Weise gewährte Möglichkeit, ein zu ihr gehörendes Drittunternehmen, das eine unter Meidung des Ausschlusses erforderliche Qualifikation verloren hat, eine wesentliche Änderung des Angebots und der Identität der Arbeitsgemeinschaft darstellen. Eine solche Änderung des Angebots würde nämlich den öffentlichen Auftraggeber dazu zwingen, neue Überprüfungen vorzunehmen, und der Arbeitsgemeinschaft, die versuchen könnte, ihr Angebot zu optimieren, um sich im Vergabeverfahren besser gegen ihre Mitbewerber durchzusetzen, einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. 40 Dies würde gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, der verlangt, dass die Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, und voraussetzt, dass die Angebote aller Bieter den gleichen Bedingungen unterworfen sind, verstoßen und den gesunden und effektiven Wettbewerb zwischen den sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen verzerren. 41 Schließlich ist zum Vorbringen von Casertana zur höheren Gewalt festzustellen, dass die Richtlinie 2004/18 es zwar, wie in den Rn. 30 und 31 des vorliegenden Urteils ausgeführt, einem Bieter erlaubt, sich über seine eigenen Kapazitäten hinaus auf die Kapazitäten eines oder mehrerer Drittunternehmen zu stützen, um die von einem öffentlichen Auftraggeber festgelegten Kriterien zu erfüllen. Der Bieter bleibt jedoch als federführendes Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft dafür verantwortlich, dass diese die Verpflichtungen und Teilnahmebedingungen einhält, die er öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegt hat.“

50 VgV Eigenerklärung – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – § 45 SektVO – „2.4. Soweit die Antragstellerin Fehler im Zusammenhang mit der Europäischen Eigenerklärung rügt, ist zu bemerken, dass aktuell keine zwingende Vorgabe ersichtlich ist, wonach ein Sektorenauftraggeber ein Angebot bzw. einen Teilnahmeantrag nur bei Vorlage einer Europäischen Eigenerklärung werten dürfte. Dass die Eignung – je nach den gewählten Kriterien – durch Teilnahme an einem Präqualifikationssystem erbracht werden könnte, folgt allerdings aus § 142 GWB i. V. m. § 122 Abs. 3 GWB, wobei Sektorenauftraggeber nur gehalten sind, objektive Auswahlkriterien festzulegen und nicht an den Katalog des § 122 Abs. 2 GWB gebunden sind.“

51 VgV Begrenzung der Zahl – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – § 45 SektVO – „II. 2.9) Angaben zur Beschränkung der Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden: Geplante Mindestzahl: 3 – Höchstzahl 5 – Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern: Es werden 3 – 5 Bewerber anhand der nachfolgenden Kriterien ausgewählt, welche zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden: 1. Vergleichbarkeit der eingereichten Referenzen; 2. Zufriedenheit der Referenzauftraggeber; 3. Vergleichbarkeit der eingereichten persönlichen Referenzen des vorgesehen Projektleiters sowie des Stellvertreters; 4. Personelle Kapazität des Bewerbers; 5. Umsatzzahlen des Bewerbers (generell und mit vergleichbaren Leistungen) …

53 VgV Bindungswirkung – BGH, Urt. v. 29.11. 2016 – X ZR 122/14 (berichtigt durch Beschl. v. 17.1.2017) – Tischlerarbeiten – unzulässige „Doppelbewerbung „verneint – „zwei unterschiedliche Hauptangebote“ elektronisch kurz nacheinander – letztes Angebot maßgeblich – rechtswidrige Aufhebung – Schadensersatz nach §§ 280, 311 II, III, 241 II, 249 f BGB – Bindungswirkung an Entscheidung der Vergabekammer – Darlegungs- und Beweislast für Verstoß – fehlende Ausschlussgründe – keine Teilnahme an 2. Vergabeverfahren etc. – § 145 BGB – EU VOB/A – amtlicher Leitsatz: Sendet ein Bieter auf elektronischem Wege ein Hauptangebot und mit gewissem zeitlichem Abstand (hier: etwa zwei Stunden) kommentarlos eine weitere als Hauptangebot erkennbare Offerte, ist dies regelmäßig, wenn nicht besondere Umstände auf einen abweichenden Willen des Absenders hindeuten, dahin zu verstehen, dass das spätere Angebot an die Stelle des früher eingereichten treten soll, nicht aber, dass beide als Hauptangebot gelten sollen. – aus der Entscheidung: Abgabe zweier Hauptangebote nicht generell unzulässig – „unproblematisch“: mehrere Angebote mit preislichen und sachlich-technischen Unterschieden – im konkreten Einzelfall: Unterschiede von Angebot 1 (Preis und mit eigenen betrieblichen Mitteln) und Angebot 2 (Preis und mit Nachunternehmer für anspruchsvollere Teilleistungen) – Manipulationsgefahr durch Nachreichung von nachgeforderten Unterlagen nur für eines der Angebote vereint , auch kein „spezifisches Problem der Einreichung mehrerer Hauptangebote, sondern kann sich prinzipiell genauso bei Einreichung einer einzigen Offerte ergeben. – hier auch keine nacheinander erfolgende Abgabe von zwei Hauptangeboten: Auslegung – „25 aa) Ob ein Bieter mehrere Hauptangebote abgeben will, lässt sich zweifelsfrei bejahen, wenn er zur Einreichung den konventionellen Weg gewählt und alle Angebotsunterlagen gegenständlich in einem verschlossenen Umschlag eingereicht hat (vgl. § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 VOB/A 2016). … 26 Als vergleichbar eindeutig wird zu beurteilen sein, wenn der Bieter von der eröffneten Möglichkeit der elektronischen Angebotseinreichung Gebrauch macht und mehrere Hauptangebote einheitlich in einer elektronischen Sendung übermittelt. 27 bb) Im Streitfall wurden beide Angebote jedoch getrennt in einem Abstand von etwa zwei Stunden gesendet. Hier entfällt die Einheitlichkeit des Sendevorgangs als verbindender und auf den Willen zur Unterbreitung mehrerer Hauptangebote hindeutender Umstand. Die Übermittlung eines weiteren elektronischen Angebots unter solchen Umständen innerhalb der Angebotsfrist ist aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers … ohne Weiteres regelmäßig dahin zu verstehen, dass das spätere das frühere ersetzen soll. … legt … die Annahme nahe, dass dieses das Erstere ersetzen soll. Eine solche Ersetzung ist rechtlich möglich. Angebote können bis zum Ablauf der in den Vergabeunterlagen dafür festgelegten Frist abgegeben werden. Daraus folgt, dass sie erst mit dem Ablauf dieser Frist bindend werden (§ 145 BGB) und dementsprechend bis zu diesem Zeitpunkt auch ausgetauscht werden können. … Solange nicht besondere Umstände Anlass zu der Annahme geben, dass etwas anderes gewollt sein könnte, ist deshalb grundsätzlich das später gesendete Angebot für sich als das maßgebliche und gewollte zu betrachten.Die Parteien haben insoweit also übereinstimmend nur Angebot 2 als Gegenstand des Vergabeverfahrens angesehen.“ – im Übrigen: Fehlen von Ausschlussgründen: keine Treuwidrigkeit durch Nichtteilnahme an der zweiten Ausschreibung (fehlender Vortrag) – keine rechtmäßige Aufhebung wegen eines anderen schwerwiegenden Grundes (§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009, § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016) – Voraussetzungen für den Ersatz des Erfüllungsinteresses: Beweis und Darlegung „negativer Tatsachen“ durch Kläger: Fehlen der Aufhebungsgründe, „dass die tatsächlichen Voraussetzungen für den vom Auftraggeber herangezogenen Aufhebungsgrund nicht gegeben waren. …“ – Auftraggeber als Prozessgegner: „sekundäre Darlegungslast … der der Gegner aber jedenfalls so konkret nachkommen muss, dass der beweisbelasteten Partei eine Widerlegung möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010 ­ XII ZR 175/08 …. 34 Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, kann es zwar einen schwerwiegenden und deshalb zur Aufhebung … berechtigenden Grund darstellen, wenn die vor der Ausschreibung vorgenommene Kostenschätzung der Vergabestelle aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten vertretbar erscheint und die im Vergabeverfah­ren abgegebenen Gebote deutlich darüber liegen (BGH, Urteil vom 20. November 2012 ­ X ZR 108/10 …. Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 99/96 …. Für die Schätzung muss die Vergabestelle oder der von ihr gegebenenfalls beauftragte Fachmann aber Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungsergebnis ernsthaft erwarten lassen … Schätzung auf einer nicht mehr aktuellen Haushaltsunterlage“ – Substantiierungspflicht des Auftraggebers: Darlegung der Vertretbarkeit der Kostenschätzung – Bindungswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB an die Entscheidung der Vergabekammer verneint – „37 Nach § 179 Abs. 1 GWB ist das ordentliche Gericht, wenn ein Verfahren vor der Vergabekammer stattgefunden hat, an deren bestandskräftige Entscheidung … gebunden, wenn wegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften Schadensersatz begehrt wird.Von der Bindungswirkung ist aber nur das erfasst, was den im Nachprüfungsverfahren in der Sache nach § 168 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 oder § 178 GWB ergangenen Ausspruch in tatsächlicher Hinsicht und in der rechtlichen Beurteilung trägt. Das betrifft in erster Linie einen von den Nachprüfungsinstanzen bejahten Verstoß der Vergabestelle gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren, deren Einhaltung nach § 97 Abs. 6 verlangt werden kann. Bindungswirkung kann auch ­ umgekehrt – der Verneinung eines geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes zukommen (vgl. Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 124 Rn. 2). Desgleichen kann von der Bindungswirkung erfasst sein, wenn sich der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren im Rahmen der sachlichen Prüfung des Nachprüfungsantrags nach den Grundsätzen der Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten auf Voraussetzungen für den Ausschluss des Angebots des Antragstellers beruft und deren Erfüllung bestands- oder rechtskräftig bejaht wird. Schon mit Blick auf die einschneidende Rechtsfolge der Bindungswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB, derzufolge die Verletzung einer Bestimmung über das Vergabeverfahren oder auch die Ausschlussreife eines Angebots im Schadensersatzprozess nicht mehr infrage gestellt werden kann, kann dies aber nur im Rahmen einer in der Sache zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags ergehenden Entscheidung geschehen. 38 Im Streitfall betrifft die bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer demgegenüber lediglich die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses für den angebrachten Nachprüfungsantrag und damit nur den Zugang zum Nachprüfungsverfahren.“ – auch kein Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g VOB/A 2009 (keine falsche vorsätzliche Angabe über die eigene Eignung) – auch kein Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlage. – Vgl. zur „Doppelbewerbung“ auch Noch, Rainer, Vergaberecht kompakt, 7. Aufl., 2016, B Rn. 287 ff, m. Nachw. der bisherigen Rechtsprechung.

53 VgV Datenschutz – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – „Hingegen fehlt es bereits an der schlüssigen Behauptung einer Rechtsverletzung, soweit die Antragstellerin Verstöße gegen das Datenschutzrecht rügt. Datenschutzrechtliche Normen gehören nicht zu den Bestimmungen des Vergabeverfahrens i.S. des § 97 Abs. 6 GWB. Lediglich ergänzend ist zu bemerken, dass ein sachliches, im Vergaberecht (national und europarechtlich) allgemein anerkanntes Interesse des öffentlichen Auftraggebers an der Benennung eines Ansprechpartners für Referenzobjekte besteht, da andernfalls die behaupteten Referenzen und damit die Eignung des Bieters nicht überprüfbar wären. Dass sich daraus für die Bieter die Notwendigkeit ergibt, bei den Auftraggebern ihrer Referenzprojekte um die Einwilligung in die Weitergabe von Kontaktdaten nachzusuchen, macht die Anforderung nicht unzulässig.

53 VgV Doppelbewerbung – BGH, Urt. v. 29.11. 2016 – X ZR 122/14 (berichtigt durch Beschl. v. 17.1.2017) – Tischlerarbeiten – unzulässige „Doppelbewerbung „verneint – „zwei unterschiedliche Hauptangebote“ elektronisch kurz nacheinander – letztes Angebot maßgeblich – rechtswidrige Aufhebung – Schadensersatz nach §§ 280, 311 II, III, 241 II, 249 f BGB – Bindungswirkung an Entscheidung der Vergabekammer – Darlegungs- und Beweislast für Verstoß – fehlende Ausschlussgründe – keine Teilnahme an 2. Vergabeverfahren etc. – § 145 BGB – EU VOB/A – amtlicher Leitsatz: Sendet ein Bieter auf elektronischem Wege ein Hauptangebot und mit gewissem zeitlichem Abstand (hier: etwa zwei Stunden) kommentarlos eine weitere als Hauptangebot erkennbare Offerte, ist dies regelmäßig, wenn nicht besondere Umstände auf einen abweichenden Willen des Absenders hindeuten, dahin zu verstehen, dass das spätere Angebot an die Stelle des früher eingereichten treten soll, nicht aber, dass beide als Hauptangebot gelten sollen. – aus der Entscheidung: Abgabe zweier Hauptangebote nicht generell unzulässig – „unproblematisch“: mehrere Angebote mit preislichen und sachlich-technischen Unterschieden – im konkreten Einzelfall: Unterschiede von Angebot 1 (Preis und mit eigenen betrieblichen Mitteln) und Angebot 2 (Preis und mit Nachunternehmer für anspruchsvollere Teilleistungen) – Manipulationsgefahr durch Nachreichung von nachgeforderten Unterlagen nur für eines der Angebote vereint , auch kein „spezifisches Problem der Einreichung mehrerer Hauptangebote, sondern kann sich prinzipiell genauso bei Einreichung einer einzigen Offerte ergeben. – hier auch keine nacheinander erfolgende Abgabe von zwei Hauptangeboten: Auslegung – „25 aa) Ob ein Bieter mehrere Hauptangebote abgeben will, lässt sich zweifelsfrei bejahen, wenn er zur Einreichung den konventionellen Weg gewählt und alle Angebotsunterlagen gegenständlich in einem verschlossenen Umschlag eingereicht hat (vgl. § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 VOB/A 2016). … 26 Als vergleichbar eindeutig wird zu beurteilen sein, wenn der Bieter von der eröffneten Möglichkeit der elektronischen Angebotseinreichung Gebrauch macht und mehrere Hauptangebote einheitlich in einer elektronischen Sendung übermittelt. 27 bb) Im Streitfall wurden beide Angebote jedoch getrennt in einem Abstand von etwa zwei Stunden gesendet. Hier entfällt die Einheitlichkeit des Sendevorgangs als verbindender und auf den Willen zur Unterbreitung mehrerer Hauptangebote hindeutender Umstand. Die Übermittlung eines weiteren elektronischen Angebots unter solchen Umständen innerhalb der Angebotsfrist ist aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers … ohne Weiteres regelmäßig dahin zu verstehen, dass das spätere das frühere ersetzen soll. … legt … die Annahme nahe, dass dieses das Erstere ersetzen soll. Eine solche Ersetzung ist rechtlich möglich. Angebote können bis zum Ablauf der in den Vergabeunterlagen dafür festgelegten Frist abgegeben werden. Daraus folgt, dass sie erst mit dem Ablauf dieser Frist bindend werden (§ 145 BGB) und dementsprechend bis zu diesem Zeitpunkt auch ausgetauscht werden können. … Solange nicht besondere Umstände Anlass zu der Annahme geben, dass etwas anderes gewollt sein könnte, ist deshalb grundsätzlich das später gesendete Angebot für sich als das maßgebliche und gewollte zu betrachten.Die Parteien haben insoweit also übereinstimmend nur Angebot 2 als Gegenstand des Vergabeverfahrens angesehen.“ – im Übrigen: Fehlen von Ausschlussgründen: keine Treuwidrigkeit durch Nichtteilnahme an der zweiten Ausschreibung (fehlender Vortrag) – keine rechtmäßige Aufhebung wegen eines anderen schwerwiegenden Grundes (§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009, § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016) – Voraussetzungen für den Ersatz des Erfüllungsinteresses: Beweis und Darlegung „negativer Tatsachen“ durch Kläger: Fehlen der Aufhebungsgründe, „dass die tatsächlichen Voraussetzungen für den vom Auftraggeber herangezogenen Aufhebungsgrund nicht gegeben waren. …“ – Auftraggeber als Prozessgegner: „sekundäre Darlegungslast … der der Gegner aber jedenfalls so konkret nachkommen muss, dass der beweisbelasteten Partei eine Widerlegung möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010 ­ XII ZR 175/08 …. 34 Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, kann es zwar einen schwerwiegenden und deshalb zur Aufhebung … berechtigenden Grund darstellen, wenn die vor der Ausschreibung vorgenommene Kostenschätzung der Vergabestelle aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten vertretbar erscheint und die im Vergabeverfah­ren abgegebenen Gebote deutlich darüber liegen (BGH, Urteil vom 20. November 2012 ­ X ZR 108/10 …. Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 99/96 …. Für die Schätzung muss die Vergabestelle oder der von ihr gegebenenfalls beauftragte Fachmann aber Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungsergebnis ernsthaft erwarten lassen … Schätzung auf einer nicht mehr aktuellen Haushaltsunterlage“ – Substantiierungspflicht des Auftraggebers: Darlegung der Vertretbarkeit der Kostenschätzung – Bindungswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB an die Entscheidung der Vergabekammer verneint – „37 Nach § 179 Abs. 1 GWB ist das ordentliche Gericht, wenn ein Verfahren vor der Vergabekammer stattgefunden hat, an deren bestandskräftige Entscheidung … gebunden, wenn wegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften Schadensersatz begehrt wird.Von der Bindungswirkung ist aber nur das erfasst, was den im Nachprüfungsverfahren in der Sache nach § 168 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 oder § 178 GWB ergangenen Ausspruch in tatsächlicher Hinsicht und in der rechtlichen Beurteilung trägt. Das betrifft in erster Linie einen von den Nachprüfungsinstanzen bejahten Verstoß der Vergabestelle gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren, deren Einhaltung nach § 97 Abs. 6 verlangt werden kann. Bindungswirkung kann auch ­ umgekehrt – der Verneinung eines geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes zukommen (vgl. Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 124 Rn. 2). Desgleichen kann von der Bindungswirkung erfasst sein, wenn sich der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren im Rahmen der sachlichen Prüfung des Nachprüfungsantrags nach den Grundsätzen der Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten auf Voraussetzungen für den Ausschluss des Angebots des Antragstellers beruft und deren Erfüllung bestands- oder rechtskräftig bejaht wird. Schon mit Blick auf die einschneidende Rechtsfolge der Bindungswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB, derzufolge die Verletzung einer Bestimmung über das Vergabeverfahren oder auch die Ausschlussreife eines Angebots im Schadensersatzprozess nicht mehr infrage gestellt werden kann, kann dies aber nur im Rahmen einer in der Sache zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags ergehenden Entscheidung geschehen. 38 Im Streitfall betrifft die bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer demgegenüber lediglich die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses für den angebrachten Nachprüfungsantrag und damit nur den Zugang zum Nachprüfungsverfahren.“ – auch kein Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g VOB/A 2009 (keine falsche vorsätzliche Angabe über die eigene Eignung) – auch kein Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlage. – Vgl. zur „Doppelbewerbung“ auch Noch, Rainer, Vergaberecht kompakt, 7. Aufl., 2016, B Rn. 287 ff, m. Nachw. der bisherigen Rechtsprechung.

53 VgV Elektronische Angebote – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoßes (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der 47 VgV elektronischen Signatur

53 VgV Elektronische Signatur – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoßes (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

53 VgV E-Mail – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoßes (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

53 VgV e-Vergabe – BGH, Urt. v. 29.11. 2016 – X ZR 122/14 (berichtigt durch Beschl. v. 17.1.2017) – Tischlerarbeiten – unzulässige „Doppelbewerbung „verneint – „zwei unterschiedliche Hauptangebote“ elektronisch kurz nacheinander – letztes Angebot maßgeblich – rechtswidrige Aufhebung – Schadensersatz nach §§ 280, 311 II, III, 241 II, 249 f BGB – Bindungswirkung an Entscheidung der Vergabekammer – Darlegungs- und Beweislast für Verstoß – fehlende Ausschlussgründe – keine Teilnahme an 2. Vergabeverfahren etc. – § 145 BGB – EU VOB/A – amtlicher Leitsatz: Sendet ein Bieter auf elektronischem Wege ein Hauptangebot und mit gewissem zeitlichem Abstand (hier: etwa zwei Stunden) kommentarlos eine weitere als Hauptangebot erkennbare Offerte, ist dies regelmäßig, wenn nicht besondere Umstände auf einen abweichenden Willen des Absenders hindeuten, dahin zu verstehen, dass das spätere Angebot an die Stelle des früher eingereichten treten soll, nicht aber, dass beide als Hauptangebot gelten sollen. – aus der Entscheidung: Abgabe zweier Hauptangebote nicht generell unzulässig – „unproblematisch“: mehrere Angebote mit preislichen und sachlich-technischen Unterschieden – im konkreten Einzelfall: Unterschiede von Angebot 1 (Preis und mit eigenen betrieblichen Mitteln) und Angebot 2 (Preis und mit Nachunternehmer für anspruchsvollere Teilleistungen) – Manipulationsgefahr durch Nachreichung von nachgeforderten Unterlagen nur für eines der Angebote vereint , auch kein „spezifisches Problem der Einreichung mehrerer Hauptangebote, sondern kann sich prinzipiell genauso bei Einreichung einer einzigen Offerte ergeben. – hier auch keine nacheinander erfolgende Abgabe von zwei Hauptangeboten: Auslegung – „25 aa) Ob ein Bieter mehrere Hauptangebote abgeben will, lässt sich zweifelsfrei bejahen, wenn er zur Einreichung den konventionellen Weg gewählt und alle Angebotsunterlagen gegenständlich in einem verschlossenen Umschlag eingereicht hat (vgl. § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 VOB/A 2016). … 26 Als vergleichbar eindeutig wird zu beurteilen sein, wenn der Bieter von der eröffneten Möglichkeit der elektronischen Angebotseinreichung Gebrauch macht und mehrere Hauptangebote einheitlich in einer elektronischen Sendung übermittelt. 27 bb) Im Streitfall wurden beide Angebote jedoch getrennt in einem Abstand von etwa zwei Stunden gesendet. Hier entfällt die Einheitlichkeit des Sendevorgangs als verbindender und auf den Willen zur Unterbreitung mehrerer Hauptangebote hindeutender Umstand. Die Übermittlung eines weiteren elektronischen Angebots unter solchen Umständen innerhalb der Angebotsfrist ist aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers … ohne Weiteres regelmäßig dahin zu verstehen, dass das spätere das frühere ersetzen soll. … legt … die Annahme nahe, dass dieses das Erstere ersetzen soll. Eine solche Ersetzung ist rechtlich möglich. Angebote können bis zum Ablauf der in den Vergabeunterlagen dafür festgelegten Frist abgegeben werden. Daraus folgt, dass sie erst mit dem Ablauf dieser Frist bindend werden (§ 145 BGB) und dementsprechend bis zu diesem Zeitpunkt auch ausgetauscht werden können. … Solange nicht besondere Umstände Anlass zu der Annahme geben, dass etwas anderes gewollt sein könnte, ist deshalb grundsätzlich das später gesendete Angebot für sich als das maßgebliche und gewollte zu betrachten.Die Parteien haben insoweit also übereinstimmend nur Angebot 2 als Gegenstand des Vergabeverfahrens angesehen.“ – im Übrigen: Fehlen von Ausschlussgründen: keine Treuwidrigkeit durch Nichtteilnahme an der zweiten Ausschreibung (fehlender Vortrag) – keine rechtmäßige Aufhebung wegen eines anderen schwerwiegenden Grundes (§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009, § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016) – Voraussetzungen für den Ersatz des Erfüllungsinteresses: Beweis und Darlegung „negativer Tatsachen“ durch Kläger: Fehlen der Aufhebungsgründe, „dass die tatsächlichen Voraussetzungen für den vom Auftraggeber herangezogenen Aufhebungsgrund nicht gegeben waren. …“ – Auftraggeber als Prozessgegner: „sekundäre Darlegungslast … der der Gegner aber jedenfalls so konkret nachkommen muss, dass der beweisbelasteten Partei eine Widerlegung möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010 ­ XII ZR 175/08 …. 34 Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, kann es zwar einen schwerwiegenden und deshalb zur Aufhebung … berechtigenden Grund darstellen, wenn die vor der Ausschreibung vorgenommene Kostenschätzung der Vergabestelle aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten vertretbar erscheint und die im Vergabeverfah­ren abgegebenen Gebote deutlich darüber liegen (BGH, Urteil vom 20. November 2012 ­ X ZR 108/10 …. Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 99/96 …. Für die Schätzung muss die Vergabestelle oder der von ihr gegebenenfalls beauftragte Fachmann aber Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungsergebnis ernsthaft erwarten lassen … Schätzung auf einer nicht mehr aktuellen Haushaltsunterlage“ – Substantiierungspflicht des Auftraggebers: Darlegung der Vertretbarkeit der Kostenschätzung – Bindungswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB an die Entscheidung der Vergabekammer verneint – „37 Nach § 179 Abs. 1 GWB ist das ordentliche Gericht, wenn ein Verfahren vor der Vergabekammer stattgefunden hat, an deren bestandskräftige Entscheidung … gebunden, wenn wegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften Schadensersatz begehrt wird.Von der Bindungswirkung ist aber nur das erfasst, was den im Nachprüfungsverfahren in der Sache nach § 168 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 oder § 178 GWB ergangenen Ausspruch in tatsächlicher Hinsicht und in der rechtlichen Beurteilung trägt. Das betrifft in erster Linie einen von den Nachprüfungsinstanzen bejahten Verstoß der Vergabestelle gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren, deren Einhaltung nach § 97 Abs. 6 verlangt werden kann. Bindungswirkung kann auch ­ umgekehrt – der Verneinung eines geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes zukommen (vgl. Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 124 Rn. 2). Desgleichen kann von der Bindungswirkung erfasst sein, wenn sich der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren im Rahmen der sachlichen Prüfung des Nachprüfungsantrags nach den Grundsätzen der Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten auf Voraussetzungen für den Ausschluss des Angebots des Antragstellers beruft und deren Erfüllung bestands- oder rechtskräftig bejaht wird. Schon mit Blick auf die einschneidende Rechtsfolge der Bindungswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB, derzufolge die Verletzung einer Bestimmung über das Vergabeverfahren oder auch die Ausschlussreife eines Angebots im Schadensersatzprozess nicht mehr infrage gestellt werden kann, kann dies aber nur im Rahmen einer in der Sache zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags ergehenden Entscheidung geschehen. 38 Im Streitfall betrifft die bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer demgegenüber lediglich die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses für den angebrachten Nachprüfungsantrag und damit nur den Zugang zum Nachprüfungsverfahren.“ – auch kein Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g VOB/A 2009 (keine falsche vorsätzliche Angabe über die eigene Eignung) – auch kein Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlage. – Vgl. zur „Doppelbewerbung“ auch Noch, Rainer, Vergaberecht kompakt, 7. Aufl., 2016, B Rn. 287 ff, m. Nachw. der bisherigen Rechtsprechung.

53 VgV e-Vergabe – technische Fehler bei Bieter – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoßes (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

53 VgV Fax – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoß (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

53 VgV zwei Hauptangebote – keine Doppelbewerbung – BGH, Urt. v. 29.11. 2016 – X ZR 122/14 (berichtigt durch Beschl. v. 17.1.2017) – Tischlerarbeiten – unzulässige „Doppelbewerbung „verneint – „zwei unterschiedliche Hauptangebote“ elektronisch kurz nacheinander – letztes Angebot maßgeblich – rechtswidrige Aufhebung – Schadensersatz nach §§ 280, 311 II, III, 241 II, 249 f BGB – Bindungswirkung an Entscheidung der Vergabekammer – Darlegungs- und Beweislast für Verstoß – fehlende Ausschlussgründe – keine Teilnahme an 2. Vergabeverfahren etc. – § 145 BGB – EU VOB/A – amtlicher Leitsatz: Sendet ein Bieter auf elektronischem Wege ein Hauptangebot und mit gewissem zeitlichem Abstand (hier: etwa zwei Stunden) kommentarlos eine weitere als Hauptangebot erkennbare Offerte, ist dies regelmäßig, wenn nicht besondere Umstände auf einen abweichenden Willen des Absenders hindeuten, dahin zu verstehen, dass das spätere Angebot an die Stelle des früher eingereichten treten soll, nicht aber, dass beide als Hauptangebot gelten sollen. – aus der Entscheidung: Abgabe zweier Hauptangebote nicht generell unzulässig – „unproblematisch“: mehrere Angebote mit preislichen und sachlich-technischen Unterschieden – im konkreten Einzelfall: Unterschiede von Angebot 1 (Preis und mit eigenen betrieblichen Mitteln) und Angebot 2 (Preis und mit Nachunternehmer für anspruchsvollere Teilleistungen) – Manipulationsgefahr durch Nachreichung von nachgeforderten Unterlagen nur für eines der Angebote vereint , auch kein „spezifisches Problem der Einreichung mehrerer Hauptangebote, sondern kann sich prinzipiell genauso bei Einreichung einer einzigen Offerte ergeben. – hier auch keine nacheinander erfolgende Abgabe von zwei Hauptangeboten: Auslegung – „25 aa) Ob ein Bieter mehrere Hauptangebote abgeben will, lässt sich zweifelsfrei bejahen, wenn er zur Einreichung den konventionellen Weg gewählt und alle Angebotsunterlagen gegenständlich in einem verschlossenen Umschlag eingereicht hat (vgl. § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 VOB/A 2016). … 26 Als vergleichbar eindeutig wird zu beurteilen sein, wenn der Bieter von der eröffneten Möglichkeit der elektronischen Angebotseinreichung Gebrauch macht und mehrere Hauptangebote einheitlich in einer elektronischen Sendung übermittelt. 27 bb) Im Streitfall wurden beide Angebote jedoch getrennt in einem Abstand von etwa zwei Stunden gesendet. Hier entfällt die Einheitlichkeit des Sendevorgangs als verbindender und auf den Willen zur Unterbreitung mehrerer Hauptangebote hindeutender Umstand. Die Übermittlung eines weiteren elektronischen Angebots unter solchen Umständen innerhalb der Angebotsfrist ist aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers … ohne Weiteres regelmäßig dahin zu verstehen, dass das spätere das frühere ersetzen soll. … legt … die Annahme nahe, dass dieses das Erstere ersetzen soll. Eine solche Ersetzung ist rechtlich möglich. Angebote können bis zum Ablauf der in den Vergabeunterlagen dafür festgelegten Frist abgegeben werden. Daraus folgt, dass sie erst mit dem Ablauf dieser Frist bindend werden (§ 145 BGB) und dementsprechend bis zu diesem Zeitpunkt auch ausgetauscht werden können. … Solange nicht besondere Umstände Anlass zu der Annahme geben, dass etwas anderes gewollt sein könnte, ist deshalb grundsätzlich das später gesendete Angebot für sich als das maßgebliche und gewollte zu betrachten.Die Parteien haben insoweit also übereinstimmend nur Angebot 2 als Gegenstand des Vergabeverfahrens angesehen.“ – im Übrigen: Fehlen von Ausschlussgründen: keine Treuwidrigkeit durch Nichtteilnahme an der zweiten Ausschreibung (fehlender Vortrag) – keine rechtmäßige Aufhebung wegen eines anderen schwerwiegenden Grundes (§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009, § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016) – Voraussetzungen für den Ersatz des Erfüllungsinteresses: Beweis und Darlegung „negativer Tatsachen“ durch Kläger: Fehlen der Aufhebungsgründe, „dass die tatsächlichen Voraussetzungen für den vom Auftraggeber herangezogenen Aufhebungsgrund nicht gegeben waren. …“ – Auftraggeber als Prozessgegner: „sekundäre Darlegungslast … der der Gegner aber jedenfalls so konkret nachkommen muss, dass der beweisbelasteten Partei eine Widerlegung möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010 ­ XII ZR 175/08 …. 34 Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, kann es zwar einen schwerwiegenden und deshalb zur Aufhebung … berechtigenden Grund darstellen, wenn die vor der Ausschreibung vorgenommene Kostenschätzung der Vergabestelle aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten vertretbar erscheint und die im Vergabeverfah­ren abgegebenen Gebote deutlich darüber liegen (BGH, Urteil vom 20. November 2012 ­ X ZR 108/10 …. Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 99/96 …. Für die Schätzung muss die Vergabestelle oder der von ihr gegebenenfalls beauftragte Fachmann aber Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungsergebnis ernsthaft erwarten lassen … Schätzung auf einer nicht mehr aktuellen Haushaltsunterlage“ – Substantiierungspflicht des Auftraggebers: Darlegung der Vertretbarkeit der Kostenschätzung – Bindungswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB an die Entscheidung der Vergabekammer verneint – „37 Nach § 179 Abs. 1 GWB ist das ordentliche Gericht, wenn ein Verfahren vor der Vergabekammer stattgefunden hat, an deren bestandskräftige Entscheidung … gebunden, wenn wegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften Schadensersatz begehrt wird.Von der Bindungswirkung ist aber nur das erfasst, was den im Nachprüfungsverfahren in der Sache nach § 168 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 oder § 178 GWB ergangenen Ausspruch in tatsächlicher Hinsicht und in der rechtlichen Beurteilung trägt. Das betrifft in erster Linie einen von den Nachprüfungsinstanzen bejahten Verstoß der Vergabestelle gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren, deren Einhaltung nach § 97 Abs. 6 verlangt werden kann. Bindungswirkung kann auch ­ umgekehrt – der Verneinung eines geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes zukommen (vgl. Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 124 Rn. 2). Desgleichen kann von der Bindungswirkung erfasst sein, wenn sich der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren im Rahmen der sachlichen Prüfung des Nachprüfungsantrags nach den Grundsätzen der Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten auf Voraussetzungen für den Ausschluss des Angebots des Antragstellers beruft und deren Erfüllung bestands- oder rechtskräftig bejaht wird. Schon mit Blick auf die einschneidende Rechtsfolge der Bindungswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB, derzufolge die Verletzung einer Bestimmung über das Vergabeverfahren oder auch die Ausschlussreife eines Angebots im Schadensersatzprozess nicht mehr infrage gestellt werden kann, kann dies aber nur im Rahmen einer in der Sache zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags ergehenden Entscheidung geschehen. 38 Im Streitfall betrifft die bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer demgegenüber lediglich die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses für den angebrachten Nachprüfungsantrag und damit nur den Zugang zum Nachprüfungsverfahren.“ – auch kein Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g VOB/A 2009 (keine falsche vorsätzliche Angabe über die eigene Eignung) – auch kein Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlage. – Vgl. zur „Doppelbewerbung“ auch Noch, Rainer, Vergaberecht kompakt, 7. Aufl., 2016, B Rn. 287 ff, m. Nachw. der bisherigen Rechtsprechung.

53 VgV e-Vergabe – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoß (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

53 VgV Signatur – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoß (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

53 VgV Verschulden – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoßes (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

53 VgV Datenintegrität – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoßes (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

53 VgV Datensicherheit – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoßes (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

53 VgV Verschlüsselung – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoßes (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

53 VgV – § 160 GWB Ausschlussgrund – Kenntnis – positive – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoßes (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

53 VgV Formverstoß – Verschulden – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoß (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

53 VgV Irrtum – OLG Schleswig, Beschl. v. 11.05.2016 – 54 Verg 3/16 – Erneuerung des Asphaltausbaus – Schutzeinrichtungen – §§ 118 GWB, 13 I Nr. 5 EG VOB/A – Eintrag einer falschen Bezeichnung in Leistungsverzeichnis (Systemnamen „Super Rail Eco BW, H2“) – nachträgliche Mitteilung des Bieters: Angebot mit System „M04-5 Super Rail BW, H2“ mit Erfüllung der Anforderungen an die Anpralllast – Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit b i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG wegen Änderung der Vergabeunterlagen: – kein Ausschluss bei nur Verletzung bloßer Formalien – Auslegung des Angebots: – keine Korrektur von Irrtümern durch „Auslegung“ – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 118 GWB – Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit b i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG wegen Änderung der Vergabeunterlagen: „Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt dabei u. a. dann vor, wenn das angebotene Produkt den Anforderungen in der Ausschreibung nicht gerecht wird, der Bieter also nicht das anbietet, was der Ausschreibende bestellt hat (Vergabekammer Brandenburg, Beschluss vom 19.12.2013, VK 25/13, Rn. 52 bei juris). Einerseits sind an die Angebote strenge Anforderungen zu stellen. Um eine Vergleichbarkeit der Angebote und die Gefahr inhaltlich falscher Beauftragungen auszuschließen, darf ein Bieter nach § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG keine Änderungen der Ausschreibungsunterlagen vornehmen (Ziekow/Völlink – Vavra, Vergaberecht, 2. Aufl., § 13 VOB/A-EG, Rn. 1, § 13 VOB/A, Rn. 13). Ferner sind im Interesse der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Verfahrens Änderungen des Angebots in einem späteren Aufklärungsverfahren nach § 15 VOB/A-EG ausgeschlossen (a. a. O., § 15 VOB/A-EG, Rn. 1, § 15 VOB/A, Rn. 17). So darf das einmal angebotene Produkt nicht später wieder geändert werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.10.2009, Verg 9/09, Rn. 18 bei juris; OLG München, Beschluss vom 02.09.2010, Verg 17/10, Rn. 22 bei juris).“ – vgl. § 57, 58 VgV.

53 VgV Irrtümer bei Ausfüllen der Vergabeunterlagen – OLG Schleswig, Beschl. v. 11.05.2016 – 54 Verg 3/16 – Erneuerung des Asphaltausbaus – Schutzeinrichtungen – §§ 118 GWB, 13 I Nr. 5 EG VOB/A – Eintrag einer falschen Bezeichnung in Leistungsverzeichnis (Systemnamen „Super Rail Eco BW, H2“) – nachträgliche Mitteilung des Bieters: Angebot mit System „M04-5 Super Rail BW, H2“ mit Erfüllung der Anforderungen an die Anpralllast – Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit b i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG wegen Änderung der Vergabeunterlagen: – kein Ausschluss bei nur Verletzung bloßer Formalien – Auslegung des Angebots: – keine Korrektur von Irrtümern durch „Auslegung“ – vgl. § 57, 58 VgV.

53 VgV Zweites Angebot – Heilung – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoß (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

54 VgV Eingangsvermerk – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 09.05.2017 – 11 Verg 5/17 – Abfallsammlung – Unbegründetheit der Rüge eines unzureichenden Eingangsvermerks – Angebote sind “mit Eingangsvermerk zu versehen”: „Wie dieser Eingangsvermerk im Einzelnen ausgestaltet sein muss, ergibt sich aus der Vorschrift nicht.“ – Sinn und Zweck ist Sicherstellung der Gleichbehandlung und Gewährleistung der Rechtzeitigkeit der Angebote – ausreichend: Vermerk mit Datum, Uhrzeit und annehmender Stelle ohne Aussteller (gegen OLG Naumburg (Beschl. v. 31.3.2008 – 1 Verg 1/08; dem folgend auch VK Thüringen, Beschluss vom 27.3.2014, 250-40022356/2014-N-002-AP; VK Sachsen-Anhalt v. 26.01.2015 – 3 VK LSA 105-106/14: Erforderlichkeit der Identifizierbarkeit des Urheber des Vermerk – zwar sinnvoll – aber: “Zur Dokumentation, dass die maßgeblichen Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind – nämlich dass nur fristgerecht eingegangene Angebote gewertet worden – ist dies nicht erforderlich…. Selbst wenn man dies anders sehen würde, wäre es mit dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz nicht vereinbar, bei Mängeln der Dokumentation generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert das Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufzuheben. Dieser Schritt sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (BGH, Beschl. v. 8. Februar 2011 – X ZB 4/10 ) – keine Divergenzvorlage an den BGH, da die Streitfrage im Ergebnis nicht entscheidungserheblich (vgl. BGH, Beschl. v. 31.1.2017 – X ZB 10/2016, Rdnr. 6) – auch kein Schaden bei unterstelltem Vergabefehler

56 VgV Nachforderung – EuGH, Urt. v. 02.06.2016 – C – 27/15 – Dienstleistungskonzession für die Behandlung von Abfällen und Ladungsrückständen an Bord von Schiffen – Art. 47, 48 RL 2004/18/EG – Eignungsleihe (Erklärungen mindestens zweier Bankinstitute als Teilnahmevoraussetzung – Berufung auf die Bankerklärungen eines Dritten zulässig) – Ausschluss nur bei eindeutiger Festlegung in den Vergabeunterlagen etc. – kein Ausschluss wegen Nichterfüllung einer Verpflichtung,die sich nicht ausdrücklich aus den Unterlagen dieses Verfahrens oder den anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften ergibt, sondern aus einer Auslegung dieser Rechtsvorschriften und dieser Unterlagen sowie der Schließung von Lücken in diesen Unterlagen durch die Behörden oder die nationalen Verwaltungsgerichte. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit sind unter diesen Umständen dahin auszulegen, dass sie es nicht verwehren, dem Wirtschaftsteilnehmer zu gestatten, seine Situation zu bereinigen und dieser Verpflichtung innerhalb einer vom Auftraggeber festgelegten Frist nachzukommen.“ – amtlicher Leitsatz: 1. Die Art. 47 und 48 der Richtlinie 2004/18/EG ….. vom 31. März 2004 ….. sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsnormen nicht entgegenstehen, die es einem Wirtschaftsteilnehmer erlauben, sich auf die Kapazitäten eines oder mehrerer Dritter zu stützen, um den Mindestanforderungen der Teilnahme an einem Ausschreibungsverfahren zu genügen, die er selbst nur teilweise erfüllt. 2. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und das Transparenzgebot sind dahin auszulegen, dass sie dem Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers vom Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags wegen Nichterfüllung einer Verpflichtung entgegenstehen, die sich nicht ausdrücklich aus den Unterlagen dieses Verfahrens oder den anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften ergibt, sondern aus einer Auslegung dieser Rechtsvorschriften und dieser Unterlagen sowie der Schließung von Lücken in diesen Unterlagen durch die Behörden oder die nationalen Verwaltungsgerichte. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit sind unter diesen Umständen dahin auszulegen, dass sie es nicht verwehren, dem Wirtschaftsteilnehmer zu gestatten, seine Situation zu bereinigen und dieser Verpflichtung innerhalb einer vom Auftraggeber festgelegten Frist nachzukommen.

56 VgV Nachforderung – EuGH, Urteil vom 11.05.2017, C   131/16 – Archus – Nachforderung von Unterlagen, Erklärungen, Fehlerkorrektur, Rechtschutz – amtliche Leitsätze: 1. Der in Art. 10 der Richtlinie 2004/17/EG … zum Ausdruck gebrachte Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer ist dahin auszulegen, dass er im Rahmen einer Ausschreibung der Aufforderung eines öffentlichen Auftraggebers an einen Bieter entgegensteht, die Erklärungen oder Unterlagen vorzulegen, deren Übermittlung nach den Verdingungsunterlagen gefordert war und die nicht innerhalb der Frist zur Einreichung der Angebote vorgelegt worden sind. Dieser Artikel steht hingegen der Aufforderung eines öffentlichen Auftraggebers an einen Bieter, ein Angebot zu erläutern oder einen offensichtlichen sachlichen Fehler, den dieses enthalten hat, zu berichtigen, unter der Voraussetzung nicht entgegen, dass eine solche Aufforderung an alle Bieter gerichtet wird, die sich in derselben Situation befinden, dass alle Bieter gleich und fair behandelt werden und dass diese Erläuterung oder diese Berichtigung nicht der Einreichung eines neuen Angebots gleichgestellt werden kann, was das vorlegende Gericht zu überprüfen hat. 2. Die Richtlinie 92/13/EG … in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2007 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens, in der in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zwei Angebote eingereicht worden sind und vom öffentlichen Auftraggeber zeitgleich zwei Entscheidungen erlassen worden sind, mit denen das Angebot eines Bieters abgelehnt bzw. der Auftrag dem anderen Bieter zugeteilt worden ist, der ausgeschlossene Bieter, der einen Nachprüfungsantrag gegen diese beiden Entscheidungen einreicht, den Ausschluss des Angebots des erfolgreichen Bieters beantragen können muss, so dass mit dem Begriff „bestimmter Auftrag“ im Sinne von Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 92/13 in der durch die Richtlinie 2007/66 geänderten Fassung gegebenenfalls die eventuelle Einleitung eines neuen Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags gemeint sein kann.

56 VgV Nachweisliste – OLG Saarbrücken, Beschl. v. 18.05.2016 – 1 Verg 1/16 – ÖPNV – Regio-Buslinie R1 – unvollständige Nachweisliste („Gemäß § 9 Abs. 4 EG VOL/A sind Auftraggeber verpflichtet, Nachweise, die zwingend im Vergabeverfahren vorzulegen sind, in einer abschließenden Liste zusammenzustellen. Hieran hat sich der Antragsgegner gehalten und in den Bewerbungsbedingungen unter Ziffer 4 im Sinne dieser Pflicht unter dem ausdrücklichen Hinweis auf § 9 Abs. 4 EG VOL/A lediglich ausgeführt, dass die in Anlage 1 Vordruck 1 enthaltenen Nachweise beizufügen sind.“) – Auslegung des Angebots („Sicht eines mit den Umständen vertrauten Dritten“ etc.) – vgl. § 56 II – V VgV.

57 VgV EuGH, Urteil vom 08.02.2018, C – 144 – 17 – Lloyds – Versicherungsauftrag – Geheimwettbewerb – Absprache – Ausschluss bei Anhaltspunkten für abhängig von einander erstellte Angebote – Angebote von zwei „Untergesellschaften“ (Syndikate“) von LIoyds in einem Vergabeverfahren mit Unterzeichnung beider Angebote durch den Generalvertreter von LIoyds (Italien) – kein automatischer Ausschluss (EU-rechtswidrig in italienischen Vorschriften vorgesehen), aber Ausschluss, „wenn sich aufgrund eindeutiger Anhaltspunkte ergibt, dass ihre Angebote nicht unabhängig erstellt wurden.“ – amtlicher Leitsatz: „Die aus den Art. 49 und 56 AEUV folgenden und in Art. 2 der Richtlinie 2004/18/EG …. genannten Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sind dahin auszulegen, dass sie der Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, wonach zwei „syndicates“, die Mitglieder von Lloyd’s of London sind, nicht allein deshalb von der Teilnahme an ein und demselben öffentlichen Versicherungsdienstleistungsauftrag ausgeschlossen werden können, weil ihre Angebote jeweils vom Generalvertreter von Lloyd’s für diesen Mitgliedstaat unterzeichnet wurden, sie hingegen ausgeschlossen werden können, wenn sich aufgrund eindeutiger Anhaltspunkte ergibt, dass ihre Angebote nicht unabhängig erstellt wurden.

57 VgV – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.08.2017 – 11 Verg 10/17 – Fertignasszellen – Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlagen – begründeter Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach § 173 I S. 2 GWB – summarische Prüfung der sofortigen Beschwerde (Erfolgsaussicht nicht von vornherein abgesprochen – kein Entgegenstehen überwiegender Interessen der Vergabestelle oder der Allgemeinheit an einer raschen Zuschlagsentscheidung – bei summarischer Prüfung materiell nicht ohne jede Erfolgsaussicht) – Konkurrenzangebot ohne die Vorgaben des § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 EU VOB/A auf der Grundlage der Vergabeunterlagen, sondern im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 2 EU VOB/A mit unzulässigen Änderungen: Ausschluss nach § 16 Nr. 2 EU VOB/A: „Das Vorliegen einer Änderung ergibt sich aus einem Vergleich der – unter Umständen auszulegenden – Vergabeunterlagen mit dem – wiederum gegebenenfalls auszulegenden – Angebot. Ausgehend hiervon weicht das Angebot der Beigeladenen bei summarischer Prüfung von den Vergabeunterlagen ab, da es kein über die verbauten Bauelemente hinausgehendes Abdichtungssystem aufweist bzw. jedenfalls von der Beigeladenen behauptete Abdichtungen nicht den gültigen Richtlinien und Normen gemäß nachgewiesen wurden….“

57 VgV 123 GWB Falsche Erklärungen – EuGH, Urteil vom 04.05.2017, C – 387/14 – Lieferung von EDV-Systemen für Krankenhäuser – Eignungsleihe – Eignungsmatrix – Nachweis der Eignung – Nachforderung und Grenzen – Bietergemeinschaft – Summierung der Erfahrung – „Erfahrung aus mehreren Verträge“ – Zusammenhang mit dem Auftrag – Angemessenheit – Amtlicher Leitsatz: 1. Art. 51 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist in Verbindung mit Art. 2 dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer verwehrt, dem öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis dessen, dass er die Teilnahmebedingungen für ein öffentliches Vergabeverfahren erfüllt, nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen für den öffentlichen Auftrag Unterlagen vorzulegen, die in seinem ursprünglichen Angebot nicht enthalten waren – etwa einen von einem Drittunternehmen durchgeführten Vertrag sowie die Zusage dieses Unternehmens, dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten und Ressourcen zur Verfügung zu stellen. 2. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer in dem Fall, dass der öffentliche Auftraggeber der Auffassung ist, dass ein bestimmter Auftrag unteilbar und somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, nicht ermöglicht, sich im Sinne von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens zu berufen, indem das Wissen und die Erfahrungen der beiden Unternehmen, die jeweils für sich nicht über die Kapazitäten für die Ausführung des betreffenden Auftrags verfügen, summiert werden, und dass ein solcher Ausschluss der Möglichkeit, sich auf die Erfahrungen mehrerer Wirtschaftsteilnehmer zu berufen, mit dem Gegenstand des betreffenden Auftrags, der somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, zusammenhängt und ihm angemessen ist. 3. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer, der als Einzelner an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnimmt, nicht ermöglicht, die Erfahrung einer Gemeinschaft von Unternehmen geltend zu machen, an der er im Rahmen eines anderen öffentlichen Auftrags beteiligt war, wenn er sich nicht tatsächlich und konkret an dessen Ausführung beteiligt hat. 4. Art. 45 Abs. 2 Buchst. g der Richtlinie 2004/18, der den Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem öffentlichen Vergabeverfahren u.a. dann ermöglicht, wenn er sich bei der Erteilung von Auskünften, die von dem öffentlichen Auftraggeber gefordert wurden, „in erheblichem Maße” falscher Erklärungen „schuldig” gemacht hat, ist dahin auszulegen, dass er anwendbar ist, wenn dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer eine Fahrlässigkeit einer gewissen Schwere vorzuwerfen ist, d. h. eine Fahrlässigkeit, die geeignet ist, einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen über einen Ausschluss, die Auswahl oder die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu haben, und zwar unabhängig von der Feststellung eines vorsätzlichen Fehlverhaltens dieses Wirtschaftsteilnehmers. 5. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie sowie dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer ermöglicht, Erfahrung geltend zu machen, indem er sich auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag beruft, es sei denn, der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Möglichkeit aufgrund von Anforderungen ausgeschlossen, die mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden öffentlichen Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sind.

57 VgV – Änderung der Vergabeunterlagen – OLG Celle, Beschl. v. 08.07.2016 – 13 Verg 2/16 – Uni-Betriebsführung – Kältezentrale – §§ 1 GWB, 19 III f EG VOL/A – summarisches Verfahren nach § 118 I GWB (Zurückweisung des Antrags) Bietergemeinschaft – Zulässigkeit – keine Änderung der Vergabeunterlagen: „…. Das Angebot der Beigeladenen war nicht wegen einer unzulässigen Änderung an den Vertragsunterlagen nach § 19 EG Abs. 3 lit. d) VOL/A i. V. m. § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A auszuschließen. Gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. d) VOL/A werden diejenigen Angebote ausgeschlossen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen worden sind. Eine Änderung an den Vertragsunterlagen ist grundsätzlich gegeben, wenn ein Bieter von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht, also immer dann, wenn ein Bieter etwas anderes anbietet als vom Auftraggeber nachgefragt (Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a. a. O., § 16 EG Rdnr. 83). Änderungen können den Inhalt der nachgefragten Leistung oder die Vertragskonditionen und Preise betreffen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Dezember 2012 – VII-Verg 38/12, juris Rdnr. 29). Ob der Bieter eine unzulässige Abänderung oder Ergänzung der Vertragsunterlagen vorgenommen hat, ist durch Auslegung der Vertragsunterlagen, die der Angebotsaufforderung beigefügt waren, zu ermitteln (Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a. a. O., § 16 EG Rdnr. 84). Welcher Erklärungswert dem Inhalt von Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) unter Berücksichtigung des Umstands zu ermitteln, dass die Vergabeunterlagen von der Vergabestelle vorformuliert sind. Maßgeblich für das Verständnis ist dabei der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter (BGH, Urteil vom 20. November 2012 – X ZR 108/10, juris Rdnr. 9). In den Anhängen B3 bzw. B4 zu den Betriebsführungsverträgen beider Lose ist jeweils eine Betriebsstruktur dargestellt, die nach Ansicht der Antragsgegnerinnen einen zweckmäßigen und reibungslosen Betrieb der Anlagen ermöglichen. ,,,, Diese Vorgaben erfüllt das Angebot der Beigeladenen.“ – vgl. § 57 VgV.

57 VgV Änderung – Vergabeunterlagen – OLG Celle, Beschl. v. 08.07.2016 – 13 Verg 2/16 – Uni-Betriebsführung – Kältezentrale – §§ 1 GWB, 19 III f EG VOL/A – summarisches Verfahren nach § 118 I GWB (Zurückweisung des Antrags) Bietergemeinschaft – Zulässigkeit – keine Änderung der Vergabeunterlagen: „…. Das Angebot der Beigeladenen war nicht wegen einer unzulässigen Änderung an den Vertragsunterlagen nach § 19 EG Abs. 3 lit. d) VOL/A i. V. m. § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A auszuschließen. Gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. d) VOL/A werden diejenigen Angebote ausgeschlossen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen worden sind. Eine Änderung an den Vertragsunterlagen ist grundsätzlich gegeben, wenn ein Bieter von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht, also immer dann, wenn ein Bieter etwas anderes anbietet als vom Auftraggeber nachgefragt (Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a. a. O., § 16 EG Rdnr. 83). Änderungen können den Inhalt der nachgefragten Leistung oder die Vertragskonditionen und Preise betreffen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Dezember 2012 – VII-Verg 38/12, juris Rdnr. 29). Ob der Bieter eine unzulässige Abänderung oder Ergänzung der Vertragsunterlagen vorgenommen hat, ist durch Auslegung der Vertragsunterlagen, die der Angebotsaufforderung beigefügt waren, zu ermitteln (Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a. a. O., § 16 EG Rdnr. 84). Welcher Erklärungswert dem Inhalt von Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) unter Berücksichtigung des Umstands zu ermitteln, dass die Vergabeunterlagen von der Vergabestelle vorformuliert sind. Maßgeblich für das Verständnis ist dabei der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter (BGH, Urteil vom 20. November 2012 – X ZR 108/10, juris Rdnr. 9). In den Anhängen B3 bzw. B4 zu den Betriebsführungsverträgen beider Lose ist jeweils eine Betriebsstruktur dargestellt, die nach Ansicht der Antragsgegnerinnen einen zweckmäßigen und reibungslosen Betrieb der Anlagen ermöglichen. ,,,, Diese Vorgaben erfüllt das Angebot der Beigeladenen.“ – vgl. § 132 GWB.

57 VgV Änderung der Vergabeunterlagen – OLG Schleswig, Beschl. v. 11.05.2016 – 54 Verg 3/16 – Erneuerung des Asphaltausbaus – Schutzeinrichtungen – §§ 118 GWB, 13 I Nr. 5 EG VOB/A – Eintrag einer falschen Bezeichnung in Leistungsverzeichnis (Systemnamen „Super Rail Eco BW, H2“) – nachträgliche Mitteilung des Bieters: Angebot mit System „M04-5 Super Rail BW, H2“ mit Erfüllung der Anforderungen an die Anpralllast – Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit b i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG wegen Änderung der Vergabeunterlagen: – kein Ausschluss bei nur Verletzung bloßer Formalien – Auslegung des Angebots: – keine Korrektur von Irrtümern durch „Auslegung“ – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 118 GWB – Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit b i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG wegen Änderung der Vergabeunterlagen: „Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt dabei u. a. dann vor, wenn das angebotene Produkt den Anforderungen in der Ausschreibung nicht gerecht wird, der Bieter also nicht das anbietet, was der Ausschreibende bestellt hat (Vergabekammer Brandenburg, Beschluss vom 19.12.2013, VK 25/13, Rn. 52 bei juris). Einerseits sind an die Angebote strenge Anforderungen zu stellen. Um eine Vergleichbarkeit der Angebote und die Gefahr inhaltlich falscher Beauftragungen auszuschließen, darf ein Bieter nach § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG keine Änderungen der Ausschreibungsunterlagen vornehmen (Ziekow/Völlink – Vavra, Vergaberecht, 2. Aufl., § 13 VOB/A-EG, Rn. 1, § 13 VOB/A, Rn. 13). Ferner sind im Interesse der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Verfahrens Änderungen des Angebots in einem späteren Aufklärungsverfahren nach § 15 VOB/A-EG ausgeschlossen (a. a. O., § 15 VOB/A-EG, Rn. 1, § 15 VOB/A, Rn. 17). So darf das einmal angebotene Produkt nicht später wieder geändert werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.10.2009, Verg 9/09, Rn. 18 bei juris; OLG München, Beschluss vom 02.09.2010, Verg 17/10, Rn. 22 bei juris).“ – vgl. § 57 VgV.

57 VgV EuGH, Urteil vom 28.02.2018, C 523/16 und C 536/16 – Centostazioni –Instandhaltung und Energiemanagement der Bahnhofsgebäude“ – Sektorenbereich – Strafzahlungen bzw. Sanktion bei notwendigen Anforderungen an Bieter bei Mängeln der Angebotsunterlagen etc. grundsätzlich zulässig, sofern Verhältnismäßigkeit gewahrt (hier „offenkundig unverhältnismäßig“) – Prüfung der Verhältnismäßigkeit Sache des nationalen Gerichts – amtlicher Leitsatz: „Das Unionsrecht, insbesondere Art. 51 der Richtlinie 2004/18/EG …. zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, die Grundsätze der Vergabeverfahren, zu denen die in Art. 10 der Richtlinie 2004/17/EG …. im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und Art. 2 der Richtlinie 2004/18 aufgeführten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz gehören, und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung grundsätzlich nicht entgegenstehen, die einen Mechanismus zur Unterstützung bei Erstellung der Unterlagen einführt, bei dem der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens die Bieter, deren Gebot mit einem wesentlichen Mangel im Sinne dieser Regelung behaftet ist, vorbehaltlich der Zahlung einer finanziellen Sanktion zur Berichtigung ihres Angebots auffordern kann, sofern die Höhe dieser Sanktion mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar bleibt; dies festzustellen ist Sache des vorlegenden Gerichts. Diese Vorschriften und Grundsätze sind jedoch dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die einen Mechanismus zur Unterstützung bei Erstellung der Unterlagen einführt, bei dem der öffentliche Auftraggeber von einem Bieter gegen eine von diesem zu erbringende Zahlung einer finanziellen Sanktion verlangen kann, dass das Fehlen eines Dokuments behoben wird, das nach den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich zum Ausschluss des betreffenden Bieters führen muss, oder dass er Mängel beseitigt, die sich in einer Weise auf sein Angebot auswirken, dass die vorgenommenen Berichtigungen oder Änderungen der Vorlage eines neuen Angebots gleichkämen.

57 VgV Änderung der Vergabeunterlagen durch Auftraggeber – EuGH, Urteil vom 05.04.2017, C – 298/15 – Borta – öffentlicher Bauauftrag zur Erneuerung der Kaianlagen des Klaipėdos – grenzüberschreitendes Interesse – unzulässiges Selbstausführungsgebot – Bietergemeinschaft – Änderung der Vergabeunterlagen – unzulässige Klauseln der Ausschreibung: „Wird das Angebot von Bietern eingereicht, die aufgrund eines Kooperationsvertrags tätig sind, müssen die Anforderungen [von Ziff.] 3.2.1 … der Verdingungsunterlagen zumindest von einem an den Kooperationsleistungen beteiligten Partner oder von allen Partnern des Kooperationsvertrags gemeinsam erfüllt werden. Der Beitrag eines Partners (geleistetes Arbeitsvolumen) nach dem Kooperationsvertrag muss seinem Beitrag an der Erfüllung der Anforderungen [von Ziff.] 3.2.1 dieser Verdingungsunterlagen sowie dem Umfang der Arbeiten entsprechen, die von ihm im Falle der tatsächlichen Zuschlagserteilung ausgeführt werden (Auftragsausführung). … Gemäß Art. 24 Abs. 5 des [Vergabegesetzes] legt [die Seehafenbehörde]fest, dass die Hauptleistung Gegenstand 1.2.8 im Abschnitt über Bauleistungen des Leistungsverzeichnisses betrifft und daher vom Auftragnehmer selbst erbracht werden muss. …. Nach Ziff. 4.4 der Verdingungsunterlagen hat der Bieter, wenn er Unterauftragnehmer einsetzt, den Umfang der Arbeiten – sofern diese nicht als Hauptleistung qualifiziert werden -, die diese ausführen, anzugeben und wird die Erfahrung der Unterauftragnehmer bei der Prüfung der Anforderungen nach Ziff. 3.2.1 nicht berücksichtigt. …. Nach Ziff. 7.2 der Verdingungsunterlagen kann die Seehafenbehörde vor Ablauf der Frist für die Angebotseinreichung von sich aus die Ausschreibungsunterlagen ergänzen.“ – amtliche Leitsätze: 1. In Bezug auf einen öffentlichen Auftrag, der nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/17/EG …. fällt, aber an dem ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, sind die Art. 49 und 56 AEUV dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift wie Art. 24 Abs. 5 des …. Gesetzes der Republik Litauen über die Vergabe öffentlicher Aufträge.. entgegenstehen, die vorsieht, dass dann, wenn für die Ausführung eines Auftrags Unterauftragnehmer eingesetzt werden, der Auftragnehmer die vom Auftraggeber angegebene Hauptleistung selbst erbringen muss. 2. In Bezug auf einen solchen öffentlichen Auftrag sind die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das Transparenzgebot, die sich u.a. aus den Art. 49 und 56 AEUV ergeben, dahin auszulegen, dass ihnen Änderungen einer Klausel der Verdingungsunterlagen über die Bedingungen und Modalitäten der Kumulierung beruflicher Kapazitäten wie der im Ausgangsverfahren streitigen Klausel 4.3, die der Auftraggeber nach der Bekanntmachung der Ausschreibung vornimmt, nicht zuwiderlaufen, sofern erstens die vorgenommenen Änderungen nicht so wesentlich sind, dass sie potenzielle Bieter angezogen hätten, die ohne diese Änderungen kein Angebot abgeben könnten, zweitens diese Änderungen in angemessener Weise bekannt gemacht werden und drittens die Änderungen vorgenommen werden, bevor die Bieter Angebote abgegeben haben, die Frist für die Abgabe dieser Angebote, wenn die Änderungen erheblich sind, verlängert wird, , die Dauer der Verlängerung sich nach dem Umfang der Änderungen richtet und diese Dauer ausreichend ist, damit die interessierten Wirtschaftsteilnehmer ihr Angebot in der Folge anpassen können. Ob es sich so verhält, ist durch das vorlegende Gericht zu überprüfen. 3. Art. 54 Abs. 6 der Richtlinie 2004/17 in der durch die Verordnung Nr. 1336/2013 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er einer Klausel der in Verdingungsunterlagen wie der im Ausgangsverfahren streitigen Klausel Ziff. 4.3 entgegensteht, die verlangt, dass bei Einreichung eines gemeinsamen Angebots durch mehrere Bieter der Beitrag jedes Einzelnen unter ihnen zur Erfüllung der Anforderungen an die beruflichen Kapazitäten proportional seinem Anteil an den Arbeiten entspricht, den er im Fall der Zuschlagserteilung tatsächlich ausführen wird.

57 VgV Auslegung – OLG Celle, Beschl. v. 08.07.2016 – 13 Verg 2/16 – Uni-Betriebsführung – Kältezentrale – §§ 1 GWB, 19 III f EG VOL/A – summarisches Verfahren nach § 118 I GWB (Zurückweisung des Antrags) Bietergemeinschaft – Zulässigkeit – keine Änderung der Vergabeunterlagen: „…. Das Angebot der Beigeladenen war nicht wegen einer unzulässigen Änderung an den Vertragsunterlagen nach § 19 EG Abs. 3 lit. d) VOL/A i. V. m. § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A auszuschließen. Gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. d) VOL/A werden diejenigen Angebote ausgeschlossen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen worden sind. Eine Änderung an den Vertragsunterlagen ist grundsätzlich gegeben, wenn ein Bieter von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht, also immer dann, wenn ein Bieter etwas anderes anbietet als vom Auftraggeber nachgefragt (Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a. a. O., § 16 EG Rdnr. 83). Änderungen können den Inhalt der nachgefragten Leistung oder die Vertragskonditionen und Preise betreffen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Dezember 2012 – VII-Verg 38/12, juris Rdnr. 29). Ob der Bieter eine unzulässige Abänderung oder Ergänzung der Vertragsunterlagen vorgenommen hat, ist durch Auslegung der Vertragsunterlagen, die der Angebotsaufforderung beigefügt waren, zu ermitteln (Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a. a. O., § 16 EG Rdnr. 84). Welcher Erklärungswert dem Inhalt von Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) unter Berücksichtigung des Umstands zu ermitteln, dass die Vergabeunterlagen von der Vergabestelle vorformuliert sind. Maßgeblich für das Verständnis ist dabei der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter (BGH, Urteil vom 20. November 2012 – X ZR 108/10, juris Rdnr. 9). In den Anhängen B3 bzw. B4 zu den Betriebsführungsverträgen beider Lose ist jeweils eine Betriebsstruktur dargestellt, die nach Ansicht der Antragsgegnerinnen einen zweckmäßigen und reibungslosen Betrieb der Anlagen ermöglichen. ,,,, Diese Vorgaben erfüllt das Angebot der Beigeladenen.“

57 VgV Auslegung des Angebots – keine Korrektur von Irrtümern – OLG Schleswig, Beschl. v. 11.05.2016 – 54 Verg 3/16 – Erneuerung des Asphaltausbaus – Schutzeinrichtungen – §§ 118 GWB, 13 I Nr. 5 EG VOB/A – Eintrag einer falschen Bezeichnung in Leistungsverzeichnis (Systemnamen „Super Rail Eco BW, H2“) – nachträgliche Mitteilung des Bieters: Angebot mit System „M04-5 Super Rail BW, H2“ mit Erfüllung der Anforderungen an die Anpralllast – Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit b i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG wegen Änderung der Vergabeunterlagen: – kein Ausschluss bei nur Verletzung bloßer Formalien – Auslegung des Angebots: – keine Korrektur von Irrtümern durch „Auslegung“ – keine Korrektur von Irrtümern im Leistungsverzeichnis durch „Auslegung“: Insgesamt kann es nicht Aufgabe einer Auslegung sein, Irrtümer beim Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses zu korrigieren. Angesichts der Vielzahl der möglichen Irrtümer kann weder ausgeschlossen werden, dass der Anbietende das Angebotene tatsächlich anbieten wollte, noch ermittelt werden, was er ggf. stattdessen hätte anbieten wollen. Der Umstand, dass leicht zu ermitteln wäre, welches Angebot den Anforderungen entsprochen hätte, und dass nur dieses Angebot wirtschaftlich sinnvoll wäre, ändert daran nichts.“

57 VgV Auslegung – OLG Schleswig, Beschl. v. 11.05.2016 – 54 Verg 3/16 – Erneuerung des Asphaltausbaus – Schutzeinrichtungen – §§ 118 GWB, 13 I Nr. 5 EG VOB/A – Eintrag einer falschen Bezeichnung in Leistungsverzeichnis (Systemnamen „Super Rail Eco BW, H2“) – nachträgliche Mitteilung des Bieters: Angebot mit System „M04-5 Super Rail BW, H2“ mit Erfüllung der Anforderungen an die Anpralllast – Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit b i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG wegen Änderung der Vergabeunterlagen: – kein Ausschluss bei nur Verletzung bloßer Formalien – Auslegung des Angebots: – keine Korrektur von Irrtümern durch „Auslegung“ – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 118 GWB – Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit b i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG wegen Änderung der Vergabeunterlagen: „Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt dabei u. a. dann vor, wenn das angebotene Produkt den Anforderungen in der Ausschreibung nicht gerecht wird, der Bieter also nicht das anbietet, was der Ausschreibende bestellt hat (Vergabekammer Brandenburg, Beschluss vom 19.12.2013, VK 25/13, Rn. 52 bei juris). Einerseits sind an die Angebote strenge Anforderungen zu stellen. Um eine Vergleichbarkeit der Angebote und die Gefahr inhaltlich falscher Beauftragungen auszuschließen, darf ein Bieter nach § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG keine Änderungen der Ausschreibungsunterlagen vornehmen (Ziekow/Völlink – Vavra, Vergaberecht, 2. Aufl., § 13 VOB/A-EG, Rn. 1, § 13 VOB/A, Rn. 13). Ferner sind im Interesse der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Verfahrens Änderungen des Angebots in einem späteren Aufklärungsverfahren nach § 15 VOB/A-EG ausgeschlossen (a. a. O., § 15 VOB/A-EG, Rn. 1, § 15 VOB/A, Rn. 17). So darf das einmal angebotene Produkt nicht später wieder geändert werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.10.2009, Verg 9/09, Rn. 18 bei juris; OLG München, Beschluss vom 02.09.2010, Verg 17/10, Rn. 22 bei juris).“

57 VgV Ausschluss – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.04.2016 – 15 Verg 1/16 – SPNV – Ausschluss nach § 19 Abs. 3 lit. d EG VOL/A wegen Änderungen der Vergabeunterlagen: Der zwingende Ausschluss von Angeboten, an denen unzulässige Änderungen und Ergänzungen vorgenommen worden, soll sicherstellen, dass dem Auftraggeber für den Wertungsvorgang nur vergleichbare Angebote vorliegen. Beziehen sich die eingereichten Angebote nämlich nicht auf identische Vertragsunterlagen, sind die Transparenz des Verfahrens und die Gleichbehandlung der Bieter nicht zu gewährleisten (vgl. Müller-Wrede in Müller-Wrede Kom. zur VOL/A, 4. Auflg., § 19 EG VOL/A Rn. 128; Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kom. zur VOL/A, 3. Aufl., § 16 EG VOL/A Rn. 80). Zudem will die Regelung erreichen, dass das bezuschlagte Angebot den Bedürfnissen des Auftraggebers entspricht und dass der späteren Auftragsdurchführung eine widerspruchsfreie und damit wirksame Vertragsgrundlage zugrunde liegt (Müller-Wrede, a.a.O., Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O.). Für die Anwendung von § 19 Abs. 3 lit. d EG VOL/A kommt es, wie bereits aus dem Wortlaut des § 16 Abs. 4 S. 1 EG VOL/A deutlich wird, auf die Wettbewerbsrelevanz, Wesentlichkeit oder Geringfügigkeit einer Veränderung an den Vertragsunterlagen nicht an (vgl. Senat, Beschluss vom 10.6.2011, 15 Verg 7/11; Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O., § 16 EG VOL/A Rn. 86 mwN). Ob das Angebot eines Bieters von den Vertragsunterlagen abweicht und diese damit ändert, ist anhand der Leistungsbeschreibung einschließlich sämtlicher Anlagen, wie Erläuterungen, etwaigen Datenblättern etc., durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Für die Auslegung der Vertragsunterlagen ist ein objektiver Maßstab anzulegen und auf den Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters, der mit der Leistung vertraut ist, abzustellen (BGH, NJW 2002, 1954; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 30.7.2007, Verg 3/07 – juris Rn. 61, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.3.2005, VII-Verg 2/05 – juris; Lausen in Müller Wrede, a.a.O., § 16 VOL/A Rn. 107). Maßgeblich ist hierfür nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern es kommt darauf an, wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung verstehen muss (vgl. OLG Saarbrücken, a.a.O., OLG Düsseldorf, a.a.O., OLG Koblenz, Beschluss vom 26.10.2005, 1 Verg 4/05 – juris; Prieß in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O., § 8 EG VOL/A Rn. 54).“ – vgl. § 57 I VgV.

57 VgV – § 160 GWB Nachprüfungsverfahren – EuGH, Urt. v. 05.04.2016 – C – 689/13 – Reinigung und Unterhaltung von Grünflächen dieses Zivilflughafens – Rechtsschutz, Auslegung, Vorlagepflicht, Umsetzung – Entscheidungen des EuGH und nationale Gerichte – Amtlicher Leitsatz: 1. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 3 und Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 …. ist dahin auszulegen, dass er nationalen Verfahrensvorschriften entgegensteht, die es gestatten, die Klage eines Bieters, der ein Interesse daran hat, einen bestimmten Auftrag zu erhalten, und der rügt, dass ihm durch einen Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich öffentlicher Aufträge oder gegen die Vorschriften über dessen Umsetzung ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe, auf Ausschluss eines anderen Bieters für unzulässig zu erklären, nachdem die von diesen Vorschriften vorgesehene vorrangige Prüfung des vom anderen Bieter eingelegten Anschlussrechtsbehelfs vorgenommen wurde. 2. Art. 267 AEUV ist dahin auszulegen, dass er der Auslegung einer nationalen Rechtsvorschrift entgegensteht, nach der eine Kammer eines letztinstanzlich entscheidenden Gerichts, die sich in Bezug auf eine Frage nach der Auslegung oder der Gültigkeit des Unionsrechts der durch eine Entscheidung des Plenums dieses Gerichts aufgestellten Leitlinie nicht anzuschließen vermag, diese Frage an das Plenum verweisen muss und somit daran gehindert ist, den Gerichtshof der Europäischen Union um Vorabentscheidung zu ersuchen. 3. Art. 267 AEUV ist dahin auszulegen, dass eine Kammer eines letztinstanzlich entscheidenden Gerichts, nachdem der Gerichtshof der Europäischen Union eine ihm von ihr gestellte Frage nach der Auslegung des Unionsrechts beantwortet hat oder wenn aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bereits eine eindeutige Antwort auf die Frage hervorgeht, selbst alles Erforderliche tun muss, damit diese Auslegung des Unionsrechts umgesetzt wird.

57 VgV Ausschluss – keine „Doppelbewerbung“ – BGH, Urt. v. 29.11. 2016 – X ZR 122/14 (berichtigt durch Beschl. v. 17.1.2017) – Tischlerarbeiten – unzulässige „Doppelbewerbung „verneint – „zwei unterschiedliche Hauptangebote“ elektronisch kurz nacheinander – letztes Angebot maßgeblich – rechtswidrige Aufhebung – Schadensersatz nach §§ 280, 311 II, III, 241 II, 249 f BGB – Bindungswirkung an Entscheidung der Vergabekammer – Darlegungs- und Beweislast für Verstoß – fehlende Ausschlussgründe – keine Teilnahme an 2. Vergabeverfahren etc. – § 145 BGB – EU VOB/A – amtlicher Leitsatz: Sendet ein Bieter auf elektronischem Wege ein Hauptangebot und mit gewissem zeitlichem Abstand (hier: etwa zwei Stunden) kommentarlos eine weitere als Hauptangebot erkennbare Offerte, ist dies regelmäßig, wenn nicht besondere Umstände auf einen abweichenden Willen des Absenders hindeuten, dahin zu verstehen, dass das spätere Angebot an die Stelle des früher eingereichten treten soll, nicht aber, dass beide als Hauptangebot gelten sollen. – aus der Entscheidung: Abgabe zweier Hauptangebote nicht generell unzulässig – „unproblematisch“: mehrere Angebote mit preislichen und sachlich-technischen Unterschieden – im konkreten Einzelfall: Unterschiede von Angebot 1 (Preis und mit eigenen betrieblichen Mitteln) und Angebot 2 (Preis und mit Nachunternehmer für anspruchsvollere Teilleistungen) – Manipulationsgefahr durch Nachreichung von nachgeforderten Unterlagen nur für eines der Angebote vereint , auch kein „spezifisches Problem der Einreichung mehrerer Hauptangebote, sondern kann sich prinzipiell genauso bei Einreichung einer einzigen Offerte ergeben. – hier auch keine nacheinander erfolgende Abgabe von zwei Hauptangeboten: Auslegung – „25 aa) Ob ein Bieter mehrere Hauptangebote abgeben will, lässt sich zweifelsfrei bejahen, wenn er zur Einreichung den konventionellen Weg gewählt und alle Angebotsunterlagen gegenständlich in einem verschlossenen Umschlag eingereicht hat (vgl. § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 VOB/A 2016). … 26 Als vergleichbar eindeutig wird zu beurteilen sein, wenn der Bieter von der eröffneten Möglichkeit der elektronischen Angebotseinreichung Gebrauch macht und mehrere Hauptangebote einheitlich in einer elektronischen Sendung übermittelt. 27 bb) Im Streitfall wurden beide Angebote jedoch getrennt in einem Abstand von etwa zwei Stunden gesendet. Hier entfällt die Einheitlichkeit des Sendevorgangs als verbindender und auf den Willen zur Unterbreitung mehrerer Hauptangebote hindeutender Umstand. Die Übermittlung eines weiteren elektronischen Angebots unter solchen Umständen innerhalb der Angebotsfrist ist aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers … ohne Weiteres regelmäßig dahin zu verstehen, dass das spätere das frühere ersetzen soll. … legt … die Annahme nahe, dass dieses das Erstere ersetzen soll. Eine solche Ersetzung ist rechtlich möglich. Angebote können bis zum Ablauf der in den Vergabeunterlagen dafür festgelegten Frist abgegeben werden. Daraus folgt, dass sie erst mit dem Ablauf dieser Frist bindend werden (§ 145 BGB) und dementsprechend bis zu diesem Zeitpunkt auch ausgetauscht werden können. … Solange nicht besondere Umstände Anlass zu der Annahme geben, dass etwas anderes gewollt sein könnte, ist deshalb grundsätzlich das später gesendete Angebot für sich als das maßgebliche und gewollte zu betrachten.Die Parteien haben insoweit also übereinstimmend nur Angebot 2 als Gegenstand des Vergabeverfahrens angesehen.“ – im Übrigen: Fehlen von Ausschlussgründen: keine Treuwidrigkeit durch Nichtteilnahme an der zweiten Ausschreibung (fehlender Vortrag) – keine rechtmäßige Aufhebung wegen eines anderen schwerwiegenden Grundes (§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009, § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016) – Voraussetzungen für den Ersatz des Erfüllungsinteresses: Beweis und Darlegung „negativer Tatsachen“ durch Kläger: Fehlen der Aufhebungsgründe, „dass die tatsächlichen Voraussetzungen für den vom Auftraggeber herangezogenen Aufhebungsgrund nicht gegeben waren. …“ – Auftraggeber als Prozessgegner: „sekundäre Darlegungslast … der der Gegner aber jedenfalls so konkret nachkommen muss, dass der beweisbelasteten Partei eine Widerlegung möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010 ­ XII ZR 175/08 …. 34 Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, kann es zwar einen schwerwiegenden und deshalb zur Aufhebung … berechtigenden Grund darstellen, wenn die vor der Ausschreibung vorgenommene Kostenschätzung der Vergabestelle aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten vertretbar erscheint und die im Vergabeverfah­ren abgegebenen Gebote deutlich darüber liegen (BGH, Urteil vom 20. November 2012 ­ X ZR 108/10 …. Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 99/96 …. Für die Schätzung muss die Vergabestelle oder der von ihr gegebenenfalls beauftragte Fachmann aber Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungsergebnis ernsthaft erwarten lassen … Schätzung auf einer nicht mehr aktuellen Haushaltsunterlage“ – Substantiierungspflicht des Auftraggebers: Darlegung der Vertretbarkeit der Kostenschätzung – Bindungswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB an die Entscheidung der Vergabekammer verneint – „37 Nach § 179 Abs. 1 GWB ist das ordentliche Gericht, wenn ein Verfahren vor der Vergabekammer stattgefunden hat, an deren bestandskräftige Entscheidung … gebunden, wenn wegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften Schadensersatz begehrt wird.Von der Bindungswirkung ist aber nur das erfasst, was den im Nachprüfungsverfahren in der Sache nach § 168 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 oder § 178 GWB ergangenen Ausspruch in tatsächlicher Hinsicht und in der rechtlichen Beurteilung trägt. Das betrifft in erster Linie einen von den Nachprüfungsinstanzen bejahten Verstoß der Vergabestelle gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren, deren Einhaltung nach § 97 Abs. 6 verlangt werden kann. Bindungswirkung kann auch ­ umgekehrt – der Verneinung eines geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes zukommen (vgl. Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 124 Rn. 2). Desgleichen kann von der Bindungswirkung erfasst sein, wenn sich der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren im Rahmen der sachlichen Prüfung des Nachprüfungsantrags nach den Grundsätzen der Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten auf Voraussetzungen für den Ausschluss des Angebots des Antragstellers beruft und deren Erfüllung bestands- oder rechtskräftig bejaht wird. Schon mit Blick auf die einschneidende Rechtsfolge der Bindungswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB, derzufolge die Verletzung einer Bestimmung über das Vergabeverfahren oder auch die Ausschlussreife eines Angebots im Schadensersatzprozess nicht mehr infrage gestellt werden kann, kann dies aber nur im Rahmen einer in der Sache zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags ergehenden Entscheidung geschehen. 38 Im Streitfall betrifft die bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer demgegenüber lediglich die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses für den angebrachten Nachprüfungsantrag und damit nur den Zugang zum Nachprüfungsverfahren.“ – auch kein Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g VOB/A 2009 (keine falsche vorsätzliche Angabe über die eigene Eignung) – auch kein Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlage. – Vgl. zur „Doppelbewerbung“ auch Noch, Rainer, Vergaberecht kompakt, 7. Aufl., 2016, B Rn. 287 ff, m. Nachw. der bisherigen Rechtsprechung.

57 VgV Ausschluss – Datensicherheit – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoß (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

57 VgV Sozialbeiträge – Ausschluss – EuGH, Urt. v. 10.11.2016 – C – 199/15 – ciclat/ Consip – Reinigungsdienstleistungen und Unterhaltung von Gebäuden – Sozialbeiträge und Nachweis der Entrichtung – tatsächliche Nichtzahlung im Zeitpunkt des Teilnahmeantrags und unzutreffende Erklärung – Ausschluss, obwohl im weiteren Vergabeverfahren erfolgender Nachweis der Zahlung – nationale Vorschrift (Italien) zulässig – Art. 45 AEUV – Entscheidungstenor: Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 45 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegensteht, die den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, einen Verstoß bei der Entrichtung von Sozialbeiträgen, der in einer Bescheinigung festgestellt wird, die vom öffentlichen Auftraggeber von Amts wegen angefordert und von den Sozialversicherungsträgern ausgestellt wird, als Ausschlussgrund anzusehen, wenn dieser Verstoß zum Zeitpunkt der Teilnahme an einer Ausschreibung vorlag, und zwar selbst dann, wenn er zum Zeitpunkt der Vergabe oder der Überprüfung von Amts wegen durch den öffentlichen Auftraggeber nicht mehr vorhanden war.

57 VgV Fehlverhalten – Ausschluss – EuGH, Urt. v. 21.07.2016 – C – 542/14 – Belieferung von Ausbildungseinrichtungen mit Lebensmitteln – Berater arbeitet in einem Vergabeverfahren „vorbereitend“ und preisfestsetzend für drei Bieter – Zurechnung des Fehlverhaltens abhängig vom „Wissen“ des jeweiligen Bieters – Tenor: „Nach alledem ist … zu antworten, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen ist, dass ein Unternehmen grundsätzlich nur dann aufgrund des Fehlverhaltens eines selbständigen Dienstleisters, der für das Unternehmen Leistungen erbringt, für eine abgestimmte Verhaltensweise verantwortlich gemacht werden kann, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist: – Der Dienstleister war in Wirklichkeit unter der Leitung oder der Kontrolle des beschuldigten Unternehmens tätig, oder – das Unternehmen hatte von den wettbewerbswidrigen Zielen seiner Konkurrenten und des Dienstleisters Kenntnis und wollte durch sein eigenes Verhalten dazu beitragen, oder – das Unternehmen konnte das wettbewerbswidrige Verhalten seiner Konkurrenten und des Dienstleisters vernünftigerweise vorhersehen und war bereit, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen.“ – Entscheidung durch nationales Gericht.

57 VgV Ausschluss – Formalien – OLG Schleswig, Beschl. v. 11.05.2016 – 54 Verg 3/16 – Erneuerung des Asphaltausbaus – Schutzeinrichtungen – §§ 118 GWB, 13 I Nr. 5 EG VOB/A – Eintrag einer falschen Bezeichnung in Leistungsverzeichnis (Systemnamen „Super Rail Eco BW, H2“) – nachträgliche Mitteilung des Bieters: Angebot mit System „M04-5 Super Rail BW, H2“ mit Erfüllung der Anforderungen an die Anpralllast – Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit b i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG wegen Änderung der Vergabeunterlagen: – kein Ausschluss bei nur Verletzung bloßer Formalien – Auslegung des Angebots: – keine Korrektur von Irrtümern durch „Auslegung“ – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 118 GWB– kein Ausschluss wegen der Verletzung bloßer Formalien – Auslegung des Angebots:Andererseits soll ein Angebot nicht aufgrund der Verletzung bloßer Formalien ausgeschlossen werden, um die Wahl des wirtschaftlichsten Angebots zu ermöglichen (OLG München, Beschluss vom 29.07.2010, Verg 9/10, Rn. 73 bei juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015, Verg 35/15, Rn. 35 bei juris). Deswegen sind Angebote vor einem Ausschluss zunächst nach Möglichkeit auszulegen, wobei dem Bieter zu unterstellen ist, dass er redliche und wirtschaftlich vernünftige Absichten verfolgt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.09.2006, Verg 36/06, Rn. 31 ff. bei juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.06.2012, 11 Verg 12/11, Rn. 93 bei juris). Hier scheidet eine Auslegung des Angebots der Beschwerdeführerin aus, so dass eine Anpassung des angebotenen Systems zu einer im Aufklärungsverfahren ausgeschlossenen Änderung des Angebots führen würde. Aus der Sicht des Beschwerdegegners war weder eindeutig erkennbar, dass die Beschwerdeführerin das im Leistungsverzeichnis aufgeführte System nicht anbieten wollte, noch welches System sie stattdessen anbieten wollte. Die Bezeichnung des angebotenen Systems ist eindeutig. Produktangaben in Angeboten sind wörtlich zu nehmen, wenn sie eindeutig sind (OLG Koblenz, Beschluss vom 30.03.2012, 1 Verg 1/12, Rn. 21 bei juris; im Ergebnis auch Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 15.05.2015, Z 3-3194-1-05-01/15, Rn. 142, 147 bei juris). An der Eindeutigkeit des Angebots ändert es nichts, dass das System den im Leistungsverzeichnis formulierten Anforderungen nicht gerecht wird. Das erlaubt nicht zwingend den Umkehrschluss, dass dieses System nicht hätte angeboten werden sollen. Vielmehr wäre es zirkulär, die Anforderungen zur Auslegung des Angebots heranzuziehen. Der Zweck der formulierten Anforderungen ist es, einen Maßstab zu setzen, an dem sich das angebotene Produkt messen lassen muss. Sie dienen nicht dazu zu ermitteln, was der Bieter hätte anbieten wollen. Es gibt keinen Erfahrungssatz dahin, dass der Bieter stets das vom Ausschreibenden Nachgefragte anbieten will (OLG Koblenz, Beschluss vom 30.03.2012, 1 Verg 1/12, Rn. 22 bei juris), auch wenn ihm redliche und interessengerechte Absichten zu unterstellen sind. Vielmehr kann es Gründe für eine Abweichung des Angebots von den Anforderungen geben, und sei es, dass die Anforderungen übersehen worden sind oder irrtümlich angenommen worden ist, sie würden erfüllt. Auch im vorliegenden Fall war es aus Sicht des Beschwerdegegners nicht zwingend, dass die Beschwerdeführerin aus der Einsatzfreigabeliste das einzige System anbieten wollte, das den Anforderungen aus dem Leistungsverzeichnis gerecht wird. Es erschien nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin das in das Leistungsverzeichnis eingetragene System anbieten wollte, weil sie es irrtümlich für geeignet hielt. So trägt die Beschwerdeführerin vor, das System Super Rail Eco sei an sich höherwertiger als das System „M04-5 Super Rail BW, H2“, weil es höhere Anpralllasten aufnehmen könne, aber zum Einsatz auf Brücken nicht geeignet, da diese die Lasten ihrerseits nicht aufnehmen könnten. Aus Sicht des Beschwerdegegners kam ein Irrtum der Beschwerdeführerin dahin, das angebotene System sei besser geeignet, in Betracht. Daran ändert es nichts, dass nach den Richtlinien des Bundesministeriums für Verkehr (Anlage BB 6, Bl. 32 – 34 d. A.) an Bundesfernstraßen nur Systeme aus der Einsatzfreigabeliste eingesetzt werden sollen, weil ein solches System von der Beschwerdeführerin angeboten worden ist. Zudem steht nicht fest, wie ein etwaiger Irrtum des Mitarbeiters der Beschwerdeführerin, der das Leistungsverzeichnis ausgefüllt hat, zustande gekommen ist. Die Beschwerdeführerin unterstellt, er habe das richtige System ermittelt und sei dann beim Abschreiben in die falsche Zeile gerutscht. Aus Sicht des Beschwerdegegners kam aber auch infrage, dass der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin in der Einsatzfreigabeliste die im Leistungsverzeichnis geforderten Parameter ermittelt und sie dann versehentlich der falschen Zeile, also dem falschen System zugeordnet hat. Dann hätte die Beklagte das angebotene System auch tatsächlich anbieten wollen, weil sei es für ausschreibungsgerecht gehalten hätte. Keineswegs lässt sich eindeutig sagen, dass im Streitfall, wenn der Auftrag nach dem Angebot der Beschwerdeführerin erteilt worden wäre, durch Auslegung zu ermitteln wäre, dass sie mit dem System „M 04-5 Super Rail BW, H2“ ein nicht vertragsgerechtes System eingebaut hätte, so dass die Schutzsysteme auszutauschen wären. Vielmehr würde man den Vertragsgegenstand anhand der Systembezeichnung ermitteln und zu dem Ergebnis kommen, dass die Leistung mangelhaft ist, weil sie den Anforderungen nicht gerecht wird. Die Kosten des Austausches müsste der Beschwerdegegner wegen Mitverschuldens mit tragen, weil ihm die Abweichung bei der Prüfung des Angebots nicht aufgefallen wäre.“ – vgl. § 57 I VgV.

57 VgV – Ausschluss – Betriebsführung – OLG Celle, Beschl. v. 08.07.2016 – 13 Verg 2/16 – Uni-Betriebsführung – Kältezentrale – §§ 1 GWB, 19 III f EG VOL/A – summarisches Verfahren nach § 118 I GWB (Zurückweisung des Antrags) Bietergemeinschaft – Zulässigkeit – keine Änderung der Vergabeunterlagen: „…. Das Angebot der Beigeladenen war nicht wegen einer unzulässigen Änderung an den Vertragsunterlagen nach § 19 EG Abs. 3 lit. d) VOL/A i. V. m. § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A auszuschließen. Gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. d) VOL/A werden diejenigen Angebote ausgeschlossen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen worden sind. Eine Änderung an den Vertragsunterlagen ist grundsätzlich gegeben, wenn ein Bieter von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht, also immer dann, wenn ein Bieter etwas anderes anbietet als vom Auftraggeber nachgefragt (Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a. a. O., § 16 EG Rdnr. 83). Änderungen können den Inhalt der nachgefragten Leistung oder die Vertragskonditionen und Preise betreffen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Dezember 2012 – VII-Verg 38/12, juris Rdnr. 29). Ob der Bieter eine unzulässige Abänderung oder Ergänzung der Vertragsunterlagen vorgenommen hat, ist durch Auslegung der Vertragsunterlagen, die der Angebotsaufforderung beigefügt waren, zu ermitteln (Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a. a. O., § 16 EG Rdnr. 84). Welcher Erklärungswert dem Inhalt von Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) unter Berücksichtigung des Umstands zu ermitteln, dass die Vergabeunterlagen von der Vergabestelle vorformuliert sind. Maßgeblich für das Verständnis ist dabei der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter (BGH, Urteil vom 20. November 2012 – X ZR 108/10, juris Rdnr. 9). In den Anhängen B3 bzw. B4 zu den Betriebsführungsverträgen beider Lose ist jeweils eine Betriebsstruktur dargestellt, die nach Ansicht der Antragsgegnerinnen einen zweckmäßigen und reibungslosen Betrieb der Anlagen ermöglichen. ,,,, Diese Vorgaben erfüllt das Angebot der Beigeladenen.“ – vgl. §165 GWB

57 VgV Ausschluss – rechtskräftig – Nachprüfungsverfahren – EuGH, Urt. v. 21.12.2916 – C-355/15 – Buko – Vamed – Art. 1 Abs. 3 RL 89/665/EWG – RmRL – Rahmenvertrag über technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung ihrer technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung – Nachprüfungsverfahren – Rechtsschutz – rechtskräftiger Ausschluss – Mitteilung der Zuschlagsabsicht an verbliebenen Bieter – Nachprüfungsverfahren des rechtskräftig ausgeschlossenen Bieters – Leitsatz (amtlich): Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er dem nicht entgegensteht, dass einem Bieter, der durch eine rechtskräftig gewordene Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossen wurde, in einem Fall, in dem nur er und der Zuschlagsempfänger Angebote abgegeben haben und der ausgeschlossene Bieter vorbringt, dass auch das Angebot des Zuschlagsempfängers hätte ausgeschlossen werden müssen, der Zugang zu einer Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung für den betreffenden öffentlichen Auftrag und des Vertragsschlusses verwehrt wird.

57 VgV Ausschluss – Änderung der Vergabeunterlagen – OLG Dresden, Beschl. v. 23.09.2016 – Verg 3/16 – Management der Speisenversorgungsleistungen für Kliniken – objektive tatsächliche Nichterfüllung der personellen Anforderungen für den Auftrag (Anzahl der Servicekräfte) – Anforderungen für Inhalt der Angebote: diverse Angaben zum Personaleinsatz und Kosten – trotz fehlender ausdrücklicher Mindestanforderungen in den Vergabeunterlagen Ausschluss nach §§ 16 IV S. 1, 19 IV EG-VOL/A: „Jedoch erfolgte der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin zur Überzeugung des Senates deshalb zu Recht, weil sie zum Standort W. und den dort einzusetzenden Servicekräften von den Vertragsunterlagen i.S.d. § 16 Abs. 4 Satz 1 VOL/A-EG mit der Folge abgewichen ist, dass gemäß § 19 Abs. 3 lit. d) VOL/A-EG der Ausschluss ihres Angebotes unumgänglich war. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Vergabeunterlagen keine ausdrücklichen Mindestvorgaben für die Anzahl der am Standort W. einzusetzenden Servicekräfte enthalten. Dies bedeutet indes nicht, dass die Bieter in ihren Angaben völlig frei gewesen wären. Vielmehr liegt auf der Hand, dass die Angebotsunterlagen die Angabe jedenfalls so viele Servicekräfte erwarten ließen, wie zur ordnungsgemäßen Erbringung der Leistung mindestens notwendig sind. Die Antragsgegnerin hat erklärt, dass mit nur vier Servicekräften der Arbeitsanfall in W. nicht zu bewältigen sei. Der Senat folgt ihr in dieser Bewertung. Denn sie ist erkennbar zutreffend, so dass es auf die Frage, ob und in welchen Grenzen der Antragsgegnerin in Bewertung der Angebote und namentlich mit Blick auf die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 19 Abs. 3 lit. d VOL/A-EG ein Beurteilungsspielraum zusteht, letztlich nicht ankommt. Die offenkundigen Abweichungen der von der Antragstellerin für W. eingeplanten Einsatzkräfte zu der Anzahl der Vollzeitkräfte an anderen Standorten, insbesondere am Standort E., liegen auf der Hand und rechtfertigen ohne weiteres den von der Antragsgegnerin gezogenen Schluss. Denn während das Angebot der Antragstellerin für den Standort E. 1,28 Vollzeitkräfte pro Station vorsieht, sind es für den Standort W. nur 0,57 Vollzeitkräfte pro Station (zur Berechnung vgl. Seite 12 der Antragserwiderung vom 10.03.2016, Bl. 353 der Vergabeakte)…..“ (weitere ausführliche Darlegung folgt). – vgl. § 57 I VgV.

57 VgV Ausschluss (nur bei eindeutigen Vergabeunterlagen) – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.07.2016 – 11 Verg 9/16 – Neubau des Polizeipräsidiums XXX im Wege einer Public Private Partnership – europaweite Ausschreibung – Gegenstand des Beschaffungsvorhabens: Grundstücksankauf, die Planung, Errichtung und Finanzierung des Polizeipräsidiums sowie die anschließende Vermietung und Bewirtschaftung – §§ 97, I, VII, 128 III, IV GWB – maßgebliche Punkte Eindeutigkeit der Vergabeunterlagen, Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen – Amtliche Leitsätze: 1. Ein Angebot kann nur dann wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen in dem maßgeblichen Punkt unmissverständlich und eindeutig sind. 2. Will die Vergabestelle auf Nachfragen eines Bieters eine eher fernliegende „großzügige” Interpretation einer bestimmten, kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen zugrunde legen, hat sie zur Wahrung der Transparenz und Gleichbehandlung auch die anderen Bieter vor Angebotsabgabe auf diese Auslegungsmöglichkeit hinzuweisen. 3. Eine Beigeladene kann auch dann nach § 128 Abs. 3, 4 GWB a.F. an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens beteiligt werden, wenn sie zwar ausdrücklich auf eine Antragstellung in der mündlichen Verhandlung verzichtet, das Verfahren jedoch durch die Einreichung umfangreicher Schriftsätze gefördert hat.“ – vgl. § 57 I VgV.

57 VgV UVgO Unterschwellenbereich – BGH, Beschl. v. 10.05.2016 – X ZR 66/15 – Abbruchleistungen – erfolglose Klage auf entgangenem Gewinn wegen Zuschlags auf Nebenangebot – § 16 VI Nr. 3 VOB/A – Unterschwellenverfahren – Wertungskriterien nicht nur der Preis ohne Bekanntmachung amtlicher Leitsatz: Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, bedarf es im Unterschwellenbereich auch bei der Zulassung von Nebenangeboten nicht in jedem Fall der Festlegung von Kriterien zur Angebotswertung. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 278). – Hinweis: andere Rechtslage nach §§ 16 VII, VIII, 18 I VOL/A (Bekanntmachung der Zuschlagskriterien). – vgl. UVgO 2017.

57 VgV – § 123 GWB schwere Verfehlung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.02.2016 – VII – Verg 41/15 – Rahmenvereinbarung (Elektrostimulationsgeräte der Produktgruppe 09 – TENS- und EMS-Geräte – Zubehör und Dienstleistungen nach § 127 I SGB 5) – §§ 102 GWB 13, 6 EG VOL/A, 150 BGB – Vertragsschluss – Erklärung – schwere Verfehlung –Unzuverlässigkeit im Einzelfall verneintkeine schwere Verfehlung nach § 6 Abs. 6 lit. c) VOL/A-EG: rechtswidriger Ausschluss wegen unzulässig geforderter „Erklärung zu … Verflechtungen des Bieters … mit anderen Unternehmen“ ….. Sie widerspricht der in Vergabeverfahren gebotenen Eindeutigkeit und war Bietern nicht zumutbar. …. Gemäß § 6 Abs. 6 lit. c) VOL/A-EG können von der Teilnahme am Wettbewerb Bewerber ausgeschlossen werden, die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, die ihre Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt. Unspezifizierte Vorwürfe, vage Vermutungen und Verdachtsmomente reichen hierfür nicht aus. Die Verfehlung muss nach objektiven Kriterien beweisbar sein. …. Der Vorwurf einer schweren Verfehlung erfordert darüber hinaus, wie sich aus dem Kontext von § 6 Abs. 6 lit. c) VOL/A-EG mit den in § 6 Abs. 4 VOL/A-EG aufgeführten und ebenfalls einen Angebotsausschluss rechtfertigenden Straftaten ergibt, einen Pflichtenverstoß von einigem Gewicht, der bei der hiesigen Sachlage und in Ansehung der Auslegungsbedürftigkeit der nach Ziffer 6 der Angebotsaufforderung geforderten Erklärung nicht anzunehmen wäre.“ – im Einzelfall abgegebene Erklärungen zwar unrichtig, aber nicht ausreichend für die Annahme einer „schweren Verfehlung“. – vgl. §§ 123, 124 GWB, auch 42, 57 VgV.

57 VgV Vergabeunterlagen – Abänderung – OLG Dresden, Beschl. v. 23.09.2016 – Verg 3/16 – Management der Speisenversorgungsleistungen für Kliniken – objektive tatsächliche Nichterfüllung der personellen Anforderungen für den Auftrag (Anzahl der Servicekräfte) – Anforderungen für Inhalt der Angebote: diverse Angaben zum Personaleinsatz und Kosten – trotz fehlender ausdrücklicher Mindestanforderungen in den Vergabeunterlagen Ausschluss nach §§ 16 IV S. 1, 19 IV EG-VOL/A: „Jedoch erfolgte der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin zur Überzeugung des Senates deshalb zu Recht, weil sie zum Standort W. und den dort einzusetzenden Servicekräften von den Vertragsunterlagen i.S.d. § 16 Abs. 4 Satz 1 VOL/A-EG mit der Folge abgewichen ist, dass gemäß § 19 Abs. 3 lit. d) VOL/A-EG der Ausschluss ihres Angebotes unumgänglich war. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Vergabeunterlagen keine ausdrücklichen Mindestvorgaben für die Anzahl der am Standort W. einzusetzenden Servicekräfte enthalten. Dies bedeutet indes nicht, dass die Bieter in ihren Angaben völlig frei gewesen wären. Vielmehr liegt auf der Hand, dass die Angebotsunterlagen die Angabe jedenfalls so viele Servicekräfte erwarten ließen, wie zur ordnungsgemäßen Erbringung der Leistung mindestens notwendig sind. Die Antragsgegnerin hat erklärt, dass mit nur vier Servicekräften der Arbeitsanfall in W. nicht zu bewältigen sei. Der Senat folgt ihr in dieser Bewertung. Denn sie ist erkennbar zutreffend, so dass es auf die Frage, ob und in welchen Grenzen der Antragsgegnerin in Bewertung der Angebote und namentlich mit Blick auf die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 19 Abs. 3 lit. d VOL/A-EG ein Beurteilungsspielraum zusteht, letztlich nicht ankommt. Die offenkundigen Abweichungen der von der Antragstellerin für W. eingeplanten Einsatzkräfte zu der Anzahl der Vollzeitkräfte an anderen Standorten, insbesondere am Standort E., liegen auf der Hand und rechtfertigen ohne weiteres den von der Antragsgegnerin gezogenen Schluss. Denn während das Angebot der Antragstellerin für den Standort E. 1,28 Vollzeitkräfte pro Station vorsieht, sind es für den Standort W. nur 0,57 Vollzeitkräfte pro Station (zur Berechnung vgl. Seite 12 der Antragserwiderung vom 10.03.2016, Bl. 353 der Vergabeakte)…..“ (weitere ausführliche Darlegung folgt).“ – vgl. § 29 VgV.

57 VgV Vergabeunterlagen – Änderungen (nachträglich durch Auftraggeber) der Vergabeunterlagen – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.04.2016 – 15 Verg 1/16 – SPNV – Zulässigkeit „kleinerer Änderungen“ der Vergabeunterlagen:Zwar dürfen während des Vergabeverfahrens die Vergabeunterlagen nicht grundlegend und umfangreich geändert werden. Zulässig sind jedoch kleinere Richtigstellungen, Änderungen und Ergänzungen (vgl. Gnittke/Hatting, Müller-Wrede Kom. zur VOL/A, 4. Auflg., § 9 EG VOL/A Rn. 9). Eine grundsätzliche Änderung der Vergabeunterlagen bedeutete es nicht, dass die Antragsgegner mit der Bieterinformation Nr. 481 den Beginn der Pachtzahlung für Los 1 vom 01.07.2019 auf den 09.06.2019 und für Los 2 vom 01.01.2020 auf den 15.12.2019 vorverlegten. Zwar wurde damit erstmals (anders als noch in der Bieterinformation Nr. 419 vom 24.09.2015) eine Berechnung der Quoten unter Zugrundelegung von Wochen und nicht von Monatsanteilen notwendig. Hierdurch änderten die Antragsgegner jedoch nicht die Grundlagen des Wettbewerbs, d.h. die wesentlichen Bedingungen des Auftrags und der Preisbildung. Die grundsätzliche Preisgestaltung und deren Zusammensetzung blieb unverändert. Für die Quotenbildung stellten sie den Bietern mit der überarbeiteten AzA vom 02.10.2015 und der dort auf Seite 5 enthaltenen Tabelle ein entsprechendes Instrumentarium zur Berechnung zur Verfügung.“ – vgl. § 29 VgV.

57 VgV Vergabeunterlagen – Ausschluss – Abänderung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.07.2016 – 11 Verg 9/16 – Neubau des Polizeipräsidiums XXX im Wege einer Public Private Partnership – europaweite Ausschreibung – Gegenstand des Beschaffungsvorhabens: Grundstücksankauf, die Planung, Errichtung und Finanzierung des Polizeipräsidiums sowie die anschließende Vermietung und Bewirtschaftung – §§ 97, I, VII, 128 III, IV GWB – maßgebliche Punkte Eindeutigkeit der Vergabeunterlagen, Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen – Amtliche Leitsätze: 1. Ein Angebot kann nur dann wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen in dem maßgeblichen Punkt unmissverständlich und eindeutig sind. 2. Will die Vergabestelle auf Nachfragen eines Bieters eine eher fernliegende „großzügige” Interpretation einer bestimmten, kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen zugrunde legen, hat sie zur Wahrung der Transparenz und Gleichbehandlung auch die anderen Bieter vor Angebotsabgabe auf diese Auslegungsmöglichkeit hinzuweisen. 3. Eine Beigeladene kann auch dann nach § 128 Abs. 3, 4 GWB a.F. an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens beteiligt werden, wenn sie zwar ausdrücklich auf eine Antragstellung in der mündlichen Verhandlung verzichtet, das Verfahren jedoch durch die Einreichung umfangreicher Schriftsätze gefördert hat. – vgl. § 29 VgV.

57 VgV Kosten – Beigeladene – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.07.2016 – 11 Verg 9/16 – Neubau des Polizeipräsidiums XXX im Wege einer Public Private Partnership – europaweite Ausschreibung – Gegenstand des Beschaffungsvorhabens: Grundstücksankauf, die Planung, Errichtung und Finanzierung des Polizeipräsidiums sowie die anschließende Vermietung und Bewirtschaftung – §§ 97, I, VII, 128 III, IV GWB – maßgebliche Punkte Eindeutigkeit der Vergabeunterlagen, Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen – Amtliche Leitsätze: 1. Ein Angebot kann nur dann wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen in dem maßgeblichen Punkt unmissverständlich und eindeutig sind. 2. Will die Vergabestelle auf Nachfragen eines Bieters eine eher fernliegende „großzügige” Interpretation einer bestimmten, kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen zugrunde legen, hat sie zur Wahrung der Transparenz und Gleichbehandlung auch die anderen Bieter vor Angebotsabgabe auf diese Auslegungsmöglichkeit hinzuweisen. 3. Eine Beigeladene kann auch dann nach § 128 Abs. 3, 4 GWB a.F. an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens beteiligt werden, wenn sie zwar ausdrücklich auf eine Antragstellung in der mündlichen Verhandlung verzichtet, das Verfahren

57 VgV 97 GWB Verhältnismäßigkeit – Ausschluss – EuGH, Urt. v. 14.12.2016 – C-171/15 – Connexxion – Dienstleistungsauftrag an Bietergemeinschaft – Art. 2, Art. 45 Abs. 2 RL 2004/18/EG – schwere berufliche Verfehlung (Absprachen) von Mitgliedern der Bietergemeinschaft – dennoch kein Ausschluss wegen „Unverhältnismäßigkeit“ – Prüfung – zwar Beachtung der Verhältnismäßigkeit im Vergabeverfahren, jedoch jedenfalls dann nicht, wenn in Ausschreibungsbedingungen Ausschluss vorgesehen ist – Leitsatz (amtlich): 1. Das Unionsrecht, insbesondere Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, steht dem nicht entgegen, dass eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende einen öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, unter Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob ein Bewerber um einen öffentlichen Auftrag, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen hat, tatsächlich auszuschließen ist. 2. Die Richtlinie 2004/18, insbesondere deren Art. 2 und Anhang VII Teil A Nr. 17, ist angesichts des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des daraus abgeleiteten Transparenzgebots dahin auszulegen, dass sie dem entgegensteht, dass ein öffentlicher Auftraggeber beschließt, einen öffentlichen Auftrag an einen Bieter zu vergeben, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen hat, und zwar mit der Begründung, dass der Ausschluss dieses Bieters vom Vergabeverfahren gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen würde, obwohl nach den Ausschreibungsbedingungen für diesen öffentlichen Auftrag ein Bieter, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen hat, zwingend und ungeachtet dessen

57 VgV 123 GWB Verfehlung – schwere berufliche – EuGH, Urt. v. 14.12.2016 – C-171/15 – Connexxion – Dienstleistungsauftrag an Bietergemeinschaft – Art. 2, Art. 45 Abs. 2 RL 2004/18/EG – schwere berufliche Verfehlung (Absprachen) von Mitgliedern der Bietergemeinschaft – dennoch kein Ausschluss wegen „Unverhältnismäßigkeit“ – Prüfung – zwar Beachtung der Verhältnismäßigkeit im Vergabeverfahren, jedoch jedenfalls dann nicht, wenn in Ausschreibungsbedingungen Ausschluss vorgesehen ist – Leitsatz (amtlich): 1. Das Unionsrecht, insbesondere Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, steht dem nicht entgegen, dass eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende einen öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, unter Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob ein Bewerber um einen öffentlichen Auftrag, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen hat, tatsächlich auszuschließen ist. 2. Die Richtlinie 2004/18, insbesondere deren Art. 2 und Anhang VII Teil A Nr. 17, ist angesichts des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des daraus abgeleiteten Transparenzgebots dahin auszulegen, dass sie dem entgegensteht, dass ein öffentlicher Auftraggeber beschließt, einen öffentlichen Auftrag an einen Bieter zu vergeben, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen hat, und zwar mit der Begründung, dass der Ausschluss dieses Bieters vom Vergabeverfahren gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen würde, obwohl nach den Ausschreibungsbedingungen für diesen öffentlichen Auftrag ein Bieter, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen hat, zwingend und ungeachtet dessen auszuschließen war, ob diese Sanktion verhältnismäßig ist oder nicht.

58 VgV Grundstückskauf OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.07.2016 – 11 Verg 9/16 – Neubau des Polizeipräsidiums XXX im Wege einer Public Private Partnership – europaweite Ausschreibung – Gegenstand des Beschaffungsvorhabens: Grundstücksankauf, die Planung, Errichtung und Finanzierung des Polizeipräsidiums sowie die anschließende Vermietung und Bewirtschaftung – §§ 97, I, VII, 128 III, IV GWB – maßgebliche Punkte Eindeutigkeit der Vergabeunterlagen, Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen – Amtliche Leitsätze: 1. Ein Angebot kann nur dann wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen in dem maßgeblichen Punkt unmissverständlich und eindeutig sind. 2. Will die Vergabestelle auf Nachfragen eines Bieters eine eher fernliegende „großzügige” Interpretation einer bestimmten, kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen zugrunde legen, hat sie zur Wahrung der Transparenz und Gleichbehandlung auch die anderen Bieter vor Angebotsabgabe auf diese Auslegungsmöglichkeit hinzuweisen. 3. Eine Beigeladene kann auch dann nach § 128 Abs. 3, 4 GWB a.F. an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens beteiligt werden, wenn sie zwar ausdrücklich auf eine Antragstellung in der mündlichen Verhandlung verzichtet, das Verfahren jedoch durch die Einreichung umfangreicher Schriftsätze gefördert hat.“ – vgl. §§ 99, 103 GWB.

58 VgV 160 GWB Rechtsverletzung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Lose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Nachprüfungsverfahren auch für die nachrangige Leistung – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung:Insoweit reicht es aus, dass nach der Darstellung des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Unternehmens eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint. Aus Gründen des effektiven Rechtschutzes, der im Anwendungsbereich des § 100 Abs. 1 GWB durch das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren ermöglicht werden soll, kann die Antragsbefugnis nämlich nur einem Unternehmen fehlen, bei dem offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt (BGHZ 183, 95 ff. Rn. 27 – Endoskopiesysteme). … – vgl. § 97 VI GWB.

58 VgV Mehrwertsteuer – OLG Koblenz, Beschl. v. 16.03.2016 – 1 Verg 8/13 – Postdienstleistungen Landau – Mindestlohn – Gesetzgebungskompetenz – Umsatzsteuer – amtlicher Leitsatz: 1. Die Bundesländer haben die Gesetzgebungskompetenz für die Vorgabe eines vergabespezifischen Mindestlohns. 2. Ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wurde, kann einen letztlich aus dem Gleichbehandlungsgebot abgeleiteten Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber derzeit von der Beauftragung eines anderen Bieters Abstand nimmt, das laufende Vergabeverfahren entweder in ein früheres Stadium zurückversetzt oder aufhebt und ihm auf diese Weise eine zweite Chance zur Abgabe eines wertbaren Angebots gibt. 3. Die Eröffnung einer „zweiten Chance“ durch eine darauf gerichtete Anordnung einer Vergabekammer oder eines Vergabesenats kommt allerdings nur in Betracht, wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann. 4. Es genügt nicht, wenn lediglich diese Möglichkeit im Raum steht, etwa weil noch die ergebnisoffene Prüfung konkurrierender Angebote durch den Auftraggeber auf Ausschlussgründe aussteht, die diesem einen Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsebene und/oder einen Ermessensspielraum bei der Rechtsfolge einräumen. 5. Ein Auftraggeber kann dem „Mehrwertsteuerproblem“ im Zusammenhang mit förmlichen Zustellungen dadurch ausweichen, dass er auf jede Aufschlüsselung des Angebotspreises verzichtet und nur die Benennung des Endbetrages verlangt, den ein Bieter für den Fall der Beauftragung je Zustellung beanspruchen will. – vgl. §§ 127 GWB, 58 VgV.

58 VgV IT-Vergabe – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Lose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Nachprüfungsverfahren auch für die nachrangige Leistung – Antragsbefugnis – „Gleichwohl kann von einer marktgängigen Leistung im EDV-Bereich, die mit verkehrsübliche Bezeichnungen beschrieben werden kann, wohl nicht ausgegangen werden. Die Leistung kann aber funktional beschrieben werden. Im Gegensatz zu einer Ausschreibung mit konstruktiver Leistungsbeschreibung ist eine funktionale Ausschreibung dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber bestimmte Planungsaufgaben, aber auch Risiken auf den Bieter verlagert. Typischerweise kombiniert die funktionale Leistungsbeschreibung einen Wettbewerb, der eine Konzeptionierung und Planung der Leistung zum Gegenstand hat, mit der Vergabe der Leistung als solcher und unterscheidet sich dadurch vom reinen Wettbewerb um einen klar umrissenen und beschriebenen Auftrag. Dass die Bieter dabei, und zwar unter anderem bei der Konzeptionierung und Planung der Leistung, Aufgaben übernehmen sollen, die an sich dem Auftraggeber obliegen, lässt die funktionale Ausschreibung nicht per se unzulässig werden. Deren Wesen liegt nämlich gerade darin, dass der Auftraggeber im Planungsbereich auf Bieterseite vorhandenes Know-how abschöpfen will und dies grundsätzlich auch tun darf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Dezember 2013, VII-Verg 22/13 …..). Die funktionale Beschreibung ist somit zulässig, wenn sich die zu beschaffenden Leistungen einer hinreichenden Beschreibung entziehen, die Abgabe vergleichbarer Angebote durch die Festlegung der wesentlichen Einzelheiten der Leistungen aber sichergestellt ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. August 2010, VII Verg 35/10). Gerade bei der Beschaffung größerer IT-Objekte kommt die funktionale Beschreibung in Betracht, wenn die Vergabestelle nicht in der Lage ist, die IT-Leistungen technisch näher zu beschreiben, aber eine Übersicht der gewünschten Funktionen vorgeben kann (Bernhardt in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 7 VOL/A Rn. 9). Eine solche Situation liegt hier vor. Dem Antragsgegner ist es möglich, die jeweiligen Funktionen, die der Fahrkartenvertrieb über einen online-Shop oder als e-Ticket und in Form des sog. Mobile Ticketing (Fahrscheinvertrieb per Smartphone) haben soll, so zu beschreiben, dass vergleichbare Angebote abgegeben werden können. In Ziff. 4.6, 4.7 und 4.8 der Leistungsbeschreibung sind mehrere Funktionen beschrieben, die der jeweilige Vertriebsweg erfüllen muss. Irgendwelche tatsächlichen Umstände, die einer funktionalen Leistungsbeschreibung entgegenstehen könnten, hat der Antragsgegner weder geltend gemacht, noch sind sonst Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Nichts anderes ergibt sich aus einer etwaigen Vorwirkung von Art. 26 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU und den Erwägungsgründe (42) und (43). Auch danach ist ein Verhandlungsverfahren nur dann zulässig, wenn bestimmte Kriterien erfüllt sind. Dies ist etwa der Fall, wenn die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden oder die Aufträge konzeptionelle oder innovative Lösungen erfassen. Den Erwägungsgründen sind Beispiele zu entnehmen, wann diese Voraussetzungen erfüllt sein können. Dort erwähnt sind innovative Projekte, große Computer-Netzwerke oder große integrierte Verkehrsinfrastrukturprojekte. Ferner werden Großprojekte der Informations- und Kommunikationstechnologie angesprochen. Wie aber bereits oben ausgeführt hat der verfahrensgegenständlich Vertriebsdienstleistungsauftrag eine solche Qualität nicht.“ – fehlerhafte Verfahrenswahl: Aufhebung: Die fehlerhafte Verfahrenswahl des Antragsgegners hat die Antragstellerin auch in ihren Bieterchancen nachteilig berührt, so dass das Vergabeverfahren aufzuheben ist.“ – vgl. §§ 119 GWB, 14 f VgV.

58 VgV Gewichtung – OLG Brandenburg, Beschl. v. 28.03.2017 – 6 Verg 5/16 – Beatmungsgeräte – – Information über Zuschlagsabsicht – Rüge der Intransparenz des Wertungssystems und –systematik – Nachprüfungsverfahren und Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen mit Auflagen – Beschwerde: §§ 97 ff GWB a. F. – Zulässigkeit (Antragsbefugnis, Rechtzeitigkeit der Rügen) – Begründetheit: Verstoß wegen fehlender Bekanntgabe der Umrechnungsformel für die Preiswertung und intransparenter Bewertungsmatrix mit gleicher Punktzahl (0) für „keine Auswahl getroffen“ sowie für die Einstufung als „mangelhaft“ und als „ungenügend“ ohne Differenzierung – intransparente Zuschlagskriterien – fehlende Bekanntgabe in den Vergabeunterlagen – %-Angabe der Gewichtung für Preise nicht ausreichend (Erforderlichkeit weiterer Differenzierung z. B durch niedrige, mittlere und höhere Preisstufen) – unzulässige undifferenzierte gleichmäßige Punktevergabe (0) Amtlicher Leitsatz: 1. Sollen die eingehenden Angebote der Bieter nach Preis und Leistung in einer Gewichtung von 40 % zu 60 % bewertet werden und wird die angebotene Leistung mit Punkten gewertet, so muss die Formel bzw. Methode, nach welcher der auf Euro lautende Angebotspreis in Wertungspunkte umgerechnet werden wird, in der Ausschreibung bekannt gemacht werden. 2. Ist im Rahmen des Wertungskriteriums „Leistung“ eine praktische Teststellung der anzuschaffenden Geräte durch potentielle Anwender vorgesehen und die Wertung dem Schulnotensystem unterworfen, so bedarf es eines für die Notenvergabe maßgeblichen Zielerreichungsgrades dann nicht, wenn die in der Teststellung zu bewertenden Eigenschaften der Geräte durch eine Vielzahl von Unter-Unterkriterien detailliert und für Bieter und Anwender verständlich bezeichnet sind.“ – Einzelheiten: Zuschlagskriterien für „wirtschaftlich günstigstes Angebot“: Preis (40 %) und Leistung (60 %) im gewichtet – zwei Unterkriterien für „Leistung“: „technische Bewertung“ (20 % – 100 wertungsrelevanten Unter-Unterkriterien maximal 1000 Punkte) und „Bewertung Teststellung“ (80 % – praktische Bewertung durch potentielle Anwender der einzelnen Geräte anhand eines Kataloges von 20 Unter-Unterkriterien davon 10 mit 7,92 % und die übrigen 10 mit je 0,08 % gewichtet – für jeden der 20 Unterpunkte maximal 20 Punkte erreichbar insgesamt 400 Punkte – Unterpunkte: Zu beantwortende 20 Testfragen bei praktischer Anwendung der Geräte durch die Tester: 1. Selbsttest Arbeitsaufwand, 2. Zeitaufwand bei einem Fehler des Selbsttest. 3. Komplexität der De- und Montage 4. Anwählen der Beatmungsmodi, 5. Voreinstellung von Beatmungsparametern, 6. Alarm-Management, 7. Kurztrends, 8. Trends, . Verständlichkeit der Kurzanleitung, 10. Loops/Spirometrie, 11. Einspeisung O2, 12. Ausfall aller Gase und Strom, 13. Ablesbarkeit Display, 14. Verarbeitung/Bedienbarkeit der Knöpfe und Regler, 15. Fahr- /Positionierbarkeit, 16. Beleuchtung, 17. Kabelmanagement, 18. Schlauchmanagement, 19. Flow-Sensorik, 20. Handhabbarkeit Zubehör – Bewertung dieser 20 Unter-Unterkriterien jeweils nach Schulnoten: Keine Angabe (0) – Sehr gut (20) – Gut (16) – Befriedigend (12) – Ausreichend (8) – Mangelhaft (0) – Ungenügend (0) – Angebot der Beigeladenen mit 84,93 Punkten auf Rang 1 – Angebot der Antragstellerin mit 87,22 Punkten auf Rang 2 – Verstoß durch fehlende Mitteilung der Umrechnungsformel des Preises in Wertungspunkte in den Vergabeunterlagen (keine Heilung durch Nachholung während des Vergabenachprüfungsverfahrens) – weiterer Verstoß durch Wertung ohne die Gewichtung von 7,92 % zu 0,08 % für das Unterkriterium „Bewertung Teststellung“ und ohne die Gewichtung der Kriterien Preis bzw. Leistung im Verhältnis 40 % zu 60 %, sondern gleichmäßige Gewichtung der Kriterien bzw. Unter-Unterkriterien ohne Differenzierung: „Keine Angabe (0)“, „Mangelhaft (0)“und „Ungenügend (0)“ – Verstoß auch durch fehlenden zusammenfassenden Vergabevermerk mit dem Wertungsergebnis auf allen Wertungsstufen in Vergabeakte

58 VgV Schulnotensystem – OLG Brandenburg, Beschl. v. 28.03.2017 – 6 Verg 5/16 – Beatmungsgeräte – – Information über Zuschlagsabsicht – Rüge der Intransparenz des Wertungssystems und –systematik – Nachprüfungsverfahren und Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen mit Auflagen – Beschwerde: §§ 97 ff GWB a. F. – Zulässigkeit (Antragsbefugnis, Rechtzeitigkeit der Rügen) – Begründetheit: Verstoß wegen fehlender Bekanntgabe der Umrechnungsformel für die Preiswertung und intransparenter Bewertungsmatrix mit gleicher Punktzahl (0) für „keine Auswahl getroffen“ sowie für die Einstufung als „mangelhaft“ und als „ungenügend“ ohne Differenzierung – intransparente Zuschlagskriterien – fehlende Bekanntgabe in den Vergabeunterlagen – %-Angabe der Gewichtung für Preise nicht ausreichend (Erforderlichkeit weiterer Differenzierung z. B durch niedrige, mittlere und höhere Preisstufen) – unzulässige undifferenzierte gleichmäßige Punktevergabe (0) Amtlicher Leitsatz: 1. Sollen die eingehenden Angebote der Bieter nach Preis und Leistung in einer Gewichtung von 40 % zu 60 % bewertet werden und wird die angebotene Leistung mit Punkten gewertet, so muss die Formel bzw. Methode, nach welcher der auf Euro lautende Angebotspreis in Wertungspunkte umgerechnet werden wird, in der Ausschreibung bekannt gemacht werden. 2. Ist im Rahmen des Wertungskriteriums „Leistung“ eine praktische Teststellung der anzuschaffenden Geräte durch potentielle Anwender vorgesehen und die Wertung dem Schulnotensystem unterworfen, so bedarf es eines für die Notenvergabe maßgeblichen Zielerreichungsgrades dann nicht, wenn die in der Teststellung zu bewertenden Eigenschaften der Geräte durch eine Vielzahl von Unter-Unterkriterien detailliert und für Bieter und Anwender verständlich bezeichnet sind.“ – Einzelheiten: Zuschlagskriterien für „wirtschaftlich günstigstes Angebot“: Preis (40 %) und Leistung (60 %) im gewichtet – zwei Unterkriterien für „Leistung“: „technische Bewertung“ (20 % – 100 wertungsrelevanten Unter-Unterkriterien maximal 1000 Punkte) und „Bewertung Teststellung“ (80 % – praktische Bewertung durch potentielle Anwender der einzelnen Geräte anhand eines Kataloges von 20 Unter-Unterkriterien davon 10 mit 7,92 % und die übrigen 10 mit je 0,08 % gewichtet – für jeden der 20 Unterpunkte maximal 20 Punkte erreichbar insgesamt 400 Punkte – Unterpunkte: Zu beantwortende 20 Testfragen bei praktischer Anwendung der Geräte durch die Tester: 1. Selbsttest Arbeitsaufwand, 2. Zeitaufwand bei einem Fehler des Selbsttest. 3. Komplexität der De- und Montage 4. Anwählen der Beatmungsmodi, 5. Voreinstellung von Beatmungsparametern, 6. Alarm-Management, 7. Kurztrends, 8. Trends, . Verständlichkeit der Kurzanleitung, 10. Loops/Spirometrie, 11. Einspeisung O2, 12. Ausfall aller Gase und Strom, 13. Ablesbarkeit Display, 14. Verarbeitung/Bedienbarkeit der Knöpfe und Regler, 15. Fahr- /Positionierbarkeit, 16. Beleuchtung, 17. Kabelmanagement, 18. Schlauchmanagement, 19. Flow-Sensorik, 20. Handhabbarkeit Zubehör – Bewertung dieser 20 Unter-Unterkriterien jeweils nach Schulnoten: Keine Angabe (0) – Sehr gut (20) – Gut (16) – Befriedigend (12) – Ausreichend (8) – Mangelhaft (0) – Ungenügend (0) – Angebot der Beigeladenen mit 84,93 Punkten auf Rang 1 – Angebot der Antragstellerin mit 87,22 Punkten auf Rang 2 – Verstoß durch fehlende Mitteilung der Umrechnungsformel des Preises in Wertungspunkte in den Vergabeunterlagen (keine Heilung durch Nachholung während des Vergabenachprüfungsverfahrens) – weiterer Verstoß durch Wertung ohne die Gewichtung von 7,92 % zu 0,08 % für das Unterkriterium „Bewertung Teststellung“ und ohne die Gewichtung der Kriterien Preis bzw. Leistung im Verhältnis 40 % zu 60 %, sondern gleichmäßige Gewichtung der Kriterien bzw. Unter-Unterkriterien ohne Differenzierung: „Keine Angabe (0)“, „Mangelhaft (0)“und „Ungenügend (0)“ – Verstoß auch durch fehlenden zusammenfassenden Vergabevermerk mit dem Wertungsergebnis auf allen Wertungsstufen in Vergabeakte

58 VgV Wertungsmethodik – OLG Brandenburg, Beschl. v. 28.03.2017 – 6 Verg 5/16 – Beatmungsgeräte – – Information über Zuschlagsabsicht – Rüge der Intransparenz des Wertungssystems und –systematik – Nachprüfungsverfahren und Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen mit Auflagen – Beschwerde: §§ 97 ff GWB a. F. – Zulässigkeit (Antragsbefugnis, Rechtzeitigkeit der Rügen) – Begründetheit: Verstoß wegen fehlender Bekanntgabe der Umrechnungsformel für die Preiswertung und intransparenter Bewertungsmatrix mit gleicher Punktzahl (0) für „keine Auswahl getroffen“ sowie für die Einstufung als „mangelhaft“ und als „ungenügend“ ohne Differenzierung – intransparente Zuschlagskriterien – fehlende Bekanntgabe in den Vergabeunterlagen – %-Angabe der Gewichtung für Preise nicht ausreichend (Erforderlichkeit weiterer Differenzierung z. B durch niedrige, mittlere und höhere Preisstufen) – unzulässige undifferenzierte gleichmäßige Punktevergabe (0) Amtlicher Leitsatz: 1. Sollen die eingehenden Angebote der Bieter nach Preis und Leistung in einer Gewichtung von 40 % zu 60 % bewertet werden und wird die angebotene Leistung mit Punkten gewertet, so muss die Formel bzw. Methode, nach welcher der auf Euro lautende Angebotspreis in Wertungspunkte umgerechnet werden wird, in der Ausschreibung bekannt gemacht werden. 2. Ist im Rahmen des Wertungskriteriums „Leistung“ eine praktische Teststellung der anzuschaffenden Geräte durch potentielle Anwender vorgesehen und die Wertung dem Schulnotensystem unterworfen, so bedarf es eines für die Notenvergabe maßgeblichen Zielerreichungsgrades dann nicht, wenn die in der Teststellung zu bewertenden Eigenschaften der Geräte durch eine Vielzahl von Unter-Unterkriterien detailliert und für Bieter und Anwender verständlich bezeichnet sind.“ – Einzelheiten: Zuschlagskriterien für „wirtschaftlich günstigstes Angebot“: Preis (40 %) und Leistung (60 %) im gewichtet – zwei Unterkriterien für „Leistung“: „technische Bewertung“ (20 % – 100 wertungsrelevanten Unter-Unterkriterien maximal 1000 Punkte) und „Bewertung Teststellung“ (80 % – praktische Bewertung durch potentielle Anwender der einzelnen Geräte anhand eines Kataloges von 20 Unter-Unterkriterien davon 10 mit 7,92 % und die übrigen 10 mit je 0,08 % gewichtet – für jeden der 20 Unterpunkte maximal 20 Punkte erreichbar insgesamt 400 Punkte – Unterpunkte: Zu beantwortende 20 Testfragen bei praktischer Anwendung der Geräte durch die Tester: 1. Selbsttest Arbeitsaufwand, 2. Zeitaufwand bei einem Fehler des Selbsttest. 3. Komplexität der De- und Montage 4. Anwählen der Beatmungsmodi, 5. Voreinstellung von Beatmungsparametern, 6. Alarm-Management, 7. Kurztrends, 8. Trends, . Verständlichkeit der Kurzanleitung, 10. Loops/Spirometrie, 11. Einspeisung O2, 12. Ausfall aller Gase und Strom, 13. Ablesbarkeit Display, 14. Verarbeitung/Bedienbarkeit der Knöpfe und Regler, 15. Fahr- /Positionierbarkeit, 16. Beleuchtung, 17. Kabelmanagement, 18. Schlauchmanagement, 19. Flow-Sensorik, 20. Handhabbarkeit Zubehör – Bewertung dieser 20 Unter-Unterkriterien jeweils nach Schulnoten: Keine Angabe (0) – Sehr gut (20) – Gut (16) – Befriedigend (12) – Ausreichend (8) – Mangelhaft (0) – Ungenügend (0) – Angebot der Beigeladenen mit 84,93 Punkten auf Rang 1 – Angebot der Antragstellerin mit 87,22 Punkten auf Rang 2 – Verstoß durch fehlende Mitteilung der Umrechnungsformel des Preises in Wertungspunkte in den Vergabeunterlagen (keine Heilung durch Nachholung während des Vergabenachprüfungsverfahrens) – weiterer Verstoß durch Wertung ohne die Gewichtung von 7,92 % zu 0,08 % für das Unterkriterium „Bewertung Teststellung“ und ohne die Gewichtung der Kriterien Preis bzw. Leistung im Verhältnis 40 % zu 60 %, sondern gleichmäßige Gewichtung der Kriterien bzw. Unter-Unterkriterien ohne Differenzierung: „Keine Angabe (0)“, „Mangelhaft (0)“und „Ungenügend (0)“ – Verstoß auch durch fehlenden zusammenfassenden Vergabevermerk mit dem Wertungsergebnis auf allen Wertungsstufen in Vergabeakte

58 VgV Änderungen (nachträglich durch Auftraggeber) der Vergabeunterlagen – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.04.2016 – 15 Verg 1/16 – SPNV – Zulässigkeit „kleinerer Änderungen“ der Vergabeunterlagen:Zwar dürfen während des Vergabeverfahrens die Vergabeunterlagen nicht grundlegend und umfangreich geändert werden. Zulässig sind jedoch kleinere Richtigstellungen, Änderungen und Ergänzungen (vgl. Gnittke/Hatting, Müller-Wrede Kom. zur VOL/A, 4. Auflg., § 9 EG VOL/A Rn. 9). Eine grundsätzliche Änderung der Vergabeunterlagen bedeutete es nicht, dass die Antragsgegner mit der Bieterinformation Nr. 481 den Beginn der Pachtzahlung für Los 1 vom 01.07.2019 auf den 09.06.2019 und für Los 2 vom 01.01.2020 auf den 15.12.2019 vorverlegten. Zwar wurde damit erstmals (anders als noch in der Bieterinformation Nr. 419 vom 24.09.2015) eine Berechnung der Quoten unter Zugrundelegung von Wochen und nicht von Monatsanteilen notwendig. Hierdurch änderten die Antragsgegner jedoch nicht die Grundlagen des Wettbewerbs, d.h. die wesentlichen Bedingungen des Auftrags und der Preisbildung. Die grundsätzliche Preisgestaltung und deren Zusammensetzung blieb unverändert. Für die Quotenbildung stellten sie den Bietern mit der überarbeiteten AzA vom 02.10.2015 und der dort auf Seite 5 enthaltenen Tabelle ein entsprechendes Instrumentarium zur Berechnung zur Verfügung.“ – vgl. § 58 VgV.

58 VgV Anordnung – zweite Chance – OLG Koblenz, Beschl. v. 16.03.2016 – 1 Verg 8/13 – Postdienstleistungen Landau – Mindestlohn – Gesetzgebungskompetenz – Umsatzsteuer – amtlicher Leitsatz: 1. Die Bundesländer haben die Gesetzgebungskompetenz für die Vorgabe eines vergabespezifischen Mindestlohns. 2. Ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wurde, kann einen letztlich aus dem Gleichbehandlungsgebot abgeleiteten Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber derzeit von der Beauftragung eines anderen Bieters Abstand nimmt, das laufende Vergabeverfahren entweder in ein früheres Stadium zurückversetzt oder aufhebt und ihm auf diese Weise eine zweite Chance zur Abgabe eines wertbaren Angebots gibt. 3. Die Eröffnung einer „zweiten Chance“ durch eine darauf gerichtete Anordnung einer Vergabekammer oder eines Vergabesenats kommt allerdings nur in Betracht, wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann. 4. Es genügt nicht, wenn lediglich diese Möglichkeit im Raum steht, etwa weil noch die ergebnisoffene Prüfung konkurrierender Angebote durch den Auftraggeber auf Ausschlussgründe aussteht, die diesem einen Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsebene und/oder einen Ermessensspielraum bei der Rechtsfolge einräumen. 5. Ein Auftraggeber kann dem „Mehrwertsteuerproblem“ im Zusammenhang mit förmlichen Zustellungen dadurch ausweichen, dass er auf jede Aufschlüsselung des Angebotspreises verzichtet und nur die Benennung des Endbetrages verlangt, den ein Bieter für den Fall der Beauftragung je Zustellung beanspruchen will.“ – vgl. §§ 58, 63 VgV.

58 VgV Bewertungsmethoden – EuGH, Urt. v. 14.07.2016 – C   6/15 – Dimarso – Vlaams – Dienstleistung – Erhebung über das Wohnungswesen und den Wohnkonsumenten in Flandern (Belgien) – Art. 53 Abs. 2 RL 2004/18/EG – Zuschlagskriterien in Bekanntmachung oder Vergabeunterlagen, nicht jedoch „Bewertungsmethoden“ wie z. B. für Qualität: „hoch – ausreichend – niedrig“ oder „Preis-Skala“ – Zuschlagskriterien: „1 Qualität des Angebots (50/100) Qualität der Vorbereitung, Organisation und Ausführung der Feldarbeit, der Kodierung und ersten Auswertung der Daten. Die angebotenen Leistungen müssen so detailliert wie möglich beschrieben werden. Aus dem Angebot muss eindeutig hervorgehen, dass der Bieter in der Lage ist, den gesamten Auftrag (mindestens 7 000 Stichprobeneinheiten/maximal 10 000 Stichprobeneinheiten) innerhalb der vorgesehenen Ausführungsfrist von 12 Monaten auszuführen. 2 Preis (50/100) Kosten für die Ausführung des Auftrags in Bezug auf die Basisstichprobe (7 000 Stichprobeneinheiten) und Kosten je Tranche von 500 zusätzlich zur Verfügung gestellten Adressen (einschließlich MwSt.).“ – tatsächliche Prüfung und Wertung mit nicht bekanntgemachter Bewertungsmethode für „Qualität“: „hoch“ – „ausreichend“ – „niedrig“ Preisbewertung ohne „Skala“Amtliche Tenorierung: „Art. 53 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG … ist im Licht des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der daraus hervorgehenden Transparenzpflicht dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber, wenn ein Dienstleistungsauftrag nach dem Kriterium des aus seiner Sicht wirtschaftlichsten Angebots vergeben werden soll, nicht verpflichtet ist, den potenziellen Bietern in der Auftragsbekanntmachung oder in den entsprechenden Verdingungsunterlagen die Bewertungsmethode, die er zur konkreten Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, zur Kenntnis zu bringen. Allerdings darf diese Methode keine Veränderung der Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung bewirken.“ – aus der Entscheidung im Übrigen: „35 Als die Bieter zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots in eine Rangfolge gebracht wurden, ermöglichte es die beschriebene Vorgehensweise aber offenbar nicht, Qualitätsunterschiede ihrer Angebote im Verhältnis zu deren Preisen widerzuspiegeln und dabei die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien zu beachten, die durch den Vermerk „(50/100)“ vorgesehen war. Insbesondere war diese Vorgehensweise anscheinend geeignet, sich auf das Kriterium „Preis“ auszuwirken, indem sie ihm gegenüber der in Rn. 33 des vorliegenden Urteils erwähnten qualitativen Rangordnung der Angebote ein entscheidendes Gewicht verlieh. Es ist Aufgabe des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob die in der Bekanntmachung veröffentlichte Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien vom öffentlichen Auftraggeber bei der Bewertung der Angebote tatsächlich beachtet wurde. 36 Dem öffentlichen Auftraggeber steht es zwar frei, für die Bewertung eines der Zuschlagskriterien eine Skala zu verwenden, auch wenn diese nicht in der Ausschreibung oder in den Verdingungsunterlagen veröffentlicht wurde. Diese Skala darf aber, wie in Rn. 32 des vorliegenden Urteils festgestellt wurde, keine Veränderung der in diesen Dokumenten veröffentlichten Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien bewirken.“ – vgl. § 127 GWB, 58 VgV

58 VgV Zuschlagskriterien – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.06.2016 – VII – Verg 49/15 – Bevölkerungsschutz, Schwerpunkt Rettungsdienst: Notfallrettung und Krankentransport (incl. Bewältigung von Großschadensereignissen) unzulässige Eignungskriterien statt Zuschlagskriterien: „… die Anforderung der Erstellung eines Konzepts “Stärkung des Bevölkerungsschutzes” sowie eines Konzepts “Förderung der Selbsthilfefähigkeit der Bevölkerung” unzulässige Eignungskriterien … § 6 Abs. 3 Satz 1 VOL/A. Da ausweislich der Vergabedokumentation, Vergabevermerk Teil 1 vom 19.03.2014, Ziffer V., nicht die Kapazitäten eines Bieterunternehmens, sondern die Qualität der anzubietenden Leistung im Vordergrund der nach Ziffern II.2.3) lit. b) der Bekanntmachung geforderten Konzepte stand und sich damit auf die Ausführung des Auftrags bezog, also einen Leistungsbezug aufweist, handelt es sich um Zuschlags- und nicht um allein das Unternehmen, seine Organisation und Ausstattung betreffende Eignungskriterien (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 12.01.2013, 13 Verg 9/11; OLG Naumburg, Beschl. v. 12.04.2012, 2 Verg 1/12; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.01.2013; VII-Verg 35/12; Beschl. v. 15.02.2012, VII-Verg 85/11). … Die Verwendung der geforderten Konzepte als Zuschlagskriterien ist dem gegenüber nicht zu kritisieren. Als Zuschlagskriterien dürfen Kriterien zur Anwendung kommen, die mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, d.h. sich auf die Leistung beziehen, die den Gegenstand des Auftrags bildet (EuGH, Urt. v. 24.01.2008, C-532/06 “Lianakis” – juris Rn. 26-30; EuG, Urt. v. 17.10.2012, T-447/10 (n.v. englische Übersetzung); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.11.2012, VII-Verg 24/12 – juris Tz. 42; Beschl. v. 03.08.2011, VII-Verg 16/11; Beschl. v. 02.05.2012, VII-Verg 68/11; Beschl. v. 15.02.2012, VII Verg 85/11; OLG Naumburg, Beschl. v. 12.04.2012, 2 Verg 1/12). Diese Voraussetzungen liegen vor. – vgl. §§ 127 GWB, 58 VgV.

58 VgV Bewertungssystem – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.06.2016 – VII – Verg 49/15 – Bevölkerungsschutz, Schwerpunkt Rettungsdienst: Notfallrettung und Krankentransport (incl. Bewältigung von Großschadensereignissen) – unzulässiges Bewertungssystem durch die Verwendung eines Schulnotensystem zur Bewertung der Konzepte unter Verweis auf die Internetseite: http://de.wikipedia.org/wiki/Schulnote#Unter- und Mittelstufe statt der Angabe konkreter Kriterien anhand derer Schulnoten vergeben werden sollen, hat er unzulässige Wertungsmaßstäbe aufgestellt. Die Wertungsmaßstäbe, die sich auch in den abschließenden Vergabeunterlagen befinden, sind intransparent. Sie lassen nicht zu, im Vorhinein zu bestimmen, welchen Erfüllungsgrad die Angebote auf der Grundlage des Kriterienkatalogs und konkreter Kriterien aufweisen müssen, um mit den festgelegten Schulnoten bewertet zu werden. Für Bieter war nicht zu erkennen, unter welchen Voraussetzungen welche Kriterien mit welcher Schulnote bewertet werden. Aufgrund der Vergabeunterlagen haben Bieter im Voraus nicht zuverlässig ermitteln können, auf welche konkreten Leistungen die Vergabestelle Wert gelegt hat und wie Angaben und angebotene Konzepte insofern zueinander gewichtet werden sollten. Das Wertungssystem der Vergabestelle lässt objektiv Raum für Manipulationen und Willkür bei der Bewertung der Angebote (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015, VII-Verg 28/14, juris Rn. 75; Beschl. v. 16.12.2015, VII-Verg 25/15)….“ – vgl. §§ 127 GWB, 58 VgV

58 VgV intransparente Kriterien – Schulnoten – ITK – Informations- und Kommunikationstechnologie – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Lose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Nachprüfungsverfahren auch für die nachrangige Leistung – Antragsbefugnis – „Gleichwohl kann von einer marktgängigen Leistung im EDV-Bereich, die mit verkehrsübliche Bezeichnungen beschrieben werden kann, wohl nicht ausgegangen werden. Die Leistung kann aber funktional beschrieben werden. Im Gegensatz zu einer Ausschreibung mit konstruktiver Leistungsbeschreibung ist eine funktionale Ausschreibung dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber bestimmte Planungsaufgaben, aber auch Risiken auf den Bieter verlagert. Typischerweise kombiniert die funktionale Leistungsbeschreibung einen Wettbewerb, der eine Konzeptionierung und Planung der Leistung zum Gegenstand hat, mit der Vergabe der Leistung als solcher und unterscheidet sich dadurch vom reinen Wettbewerb um einen klar umrissenen und beschriebenen Auftrag. Dass die Bieter dabei, und zwar unter anderem bei der Konzeptionierung und Planung der Leistung, Aufgaben übernehmen sollen, die an sich dem Auftraggeber obliegen, lässt die funktionale Ausschreibung nicht per se unzulässig werden. Deren Wesen liegt nämlich gerade darin, dass der Auftraggeber im Planungsbereich auf Bieterseite vorhandenes Know-how abschöpfen will und dies grundsätzlich auch tun darf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Dezember 2013, VII-Verg 22/13 …..). Die funktionale Beschreibung ist somit zulässig, wenn sich die zu beschaffenden Leistungen einer hinreichenden Beschreibung entziehen, die Abgabe vergleichbarer Angebote durch die Festlegung der wesentlichen Einzelheiten der Leistungen aber sichergestellt ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. August 2010, VII Verg 35/10). Gerade bei der Beschaffung größerer IT-Objekte kommt die funktionale Beschreibung in Betracht, wenn die Vergabestelle nicht in der Lage ist, die IT-Leistungen technisch näher zu beschreiben, aber eine Übersicht der gewünschten Funktionen vorgeben kann (Bernhardt in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 7 VOL/A Rn. 9). Eine solche Situation liegt hier vor. Dem Antragsgegner ist es möglich, die jeweiligen Funktionen, die der Fahrkartenvertrieb über einen online-Shop oder als e-Ticket und in Form des sog. Mobile Ticketing (Fahrscheinvertrieb per Smartphone) haben soll, so zu beschreiben, dass vergleichbare Angebote abgegeben werden können. In Ziff. 4.6, 4.7 und 4.8 der Leistungsbeschreibung sind mehrere Funktionen beschrieben, die der jeweilige Vertriebsweg erfüllen muss. Irgendwelche tatsächlichen Umstände, die einer funktionalen Leistungsbeschreibung entgegenstehen könnten, hat der Antragsgegner weder geltend gemacht, noch sind sonst Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Nichts anderes ergibt sich aus einer etwaigen Vorwirkung von Art. 26 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU und den Erwägungsgründe (42) und (43). Auch danach ist ein Verhandlungsverfahren nur dann zulässig, wenn bestimmte Kriterien erfüllt sind. Dies ist etwa der Fall, wenn die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden oder die Aufträge konzeptionelle oder innovative Lösungen erfassen. Den Erwägungsgründen sind Beispiele zu entnehmen, wann diese Voraussetzungen erfüllt sein können. Dort erwähnt sind innovative Projekte, große Computer-Netzwerke oder große integrierte Verkehrsinfrastrukturprojekte. Ferner werden Großprojekte der Informations- und Kommunikationstechnologie angesprochen. Wie aber bereits oben ausgeführt hat der verfahrensgegenständlich Vertriebsdienstleistungsauftrag eine solche Qualität nicht.“ – fehlerhafte Verfahrenswahl: Aufhebung: Die fehlerhafte Verfahrenswahl des Antragsgegners hat die Antragstellerin auch in ihren Bieterchancen nachteilig berührt, so dass das Vergabeverfahren aufzuheben ist.“ – vgl. §§ 119 GWB, 14 f VgV.

58 VgV Kriterien mit Gewicht von 3 % – Marginalisierung – Gewichtung –OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.06.2016 – VII – Verg 49/15 – Bevölkerungsschutz, Schwerpunkt Rettungsdienst: Notfallrettung und Krankentransport (incl. Bewältigung von Großschadensereignissen) – keine Marginalisierung durch Zuschlagskriterien für Konzepte teilweise mit nur 3%-Gewicht: „Eine Marginalisierung liegt nicht vor, wenn – wie hier – mit nur einer geringen Gewichtung versehene Unterkriterien Ergebnis einer stark differenzierten Qualitätsbestimmung sind. Auch ergeben sich aus der verwendeten Formel zur Umrechnung des Angebotspreises in Preispunkte keine unerwarteten Effekte. Richtig ist, dass die Verwendung der mathematischen Methode des inversen Dreisatzes dazu führen kann, dass teure Angebote mit einer sehr guten Leistung Bestangebote sind. Mit unerwarteten Effekten hat dies jedoch, anders als der Antragsteller meint, nichts zu tun. Es obliegt vielmehr dem Auftraggeber durch Festlegung der Bewertungsmethode zu bestimmen, was nach den von ihm aufgestellten Kriterien als wirtschaftlich erachtet wird (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.05.2012, VII-Verg 3/12).“ – vgl. §§ 127 GWB, 58 VgV.

58 VgV Preisstufen – Gewichtung – Bekanntmachung – OLG Brandenburg, Beschl. v. 28.03.2017 – 6 Verg 5/16 – Beatmungsgeräte – – Information über Zuschlagsabsicht – Rüge der Intransparenz des Wertungssystems und –systematik – Nachprüfungsverfahren und Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen mit Auflagen – Beschwerde: §§ 97 ff GWB a. F. – Zulässigkeit (Antragsbefugnis, Rechtzeitigkeit der Rügen) – Begründetheit: Verstoß wegen fehlender Bekanntgabe der Umrechnungsformel für die Preiswertung und intransparenter Bewertungsmatrix mit gleicher Punktzahl (0) für „keine Auswahl getroffen“ sowie für die Einstufung als „mangelhaft“ und als „ungenügend“ ohne Differenzierung – intransparente Zuschlagskriterien – fehlende Bekanntgabe in den Vergabeunterlagen – %-Angabe der Gewichtung für Preise nicht ausreichend (Erforderlichkeit weiterer Differenzierung z. B durch niedrige, mittlere und höhere Preisstufen) – unzulässige undifferenzierte gleichmäßige Punktevergabe (0) Amtlicher Leitsatz: 1. Sollen die eingehenden Angebote der Bieter nach Preis und Leistung in einer Gewichtung von 40 % zu 60 % bewertet werden und wird die angebotene Leistung mit Punkten gewertet, so muss die Formel bzw. Methode, nach welcher der auf Euro lautende Angebotspreis in Wertungspunkte umgerechnet werden wird, in der Ausschreibung bekannt gemacht werden. 2. Ist im Rahmen des Wertungskriteriums „Leistung“ eine praktische Teststellung der anzuschaffenden Geräte durch potentielle Anwender vorgesehen und die Wertung dem Schulnotensystem unterworfen, so bedarf es eines für die Notenvergabe maßgeblichen Zielerreichungsgrades dann nicht, wenn die in der Teststellung zu bewertenden Eigenschaften der Geräte durch eine Vielzahl von Unter-Unterkriterien detailliert und für Bieter und Anwender verständlich bezeichnet sind.“ – Einzelheiten: Zuschlagskriterien für „wirtschaftlich günstigstes Angebot“: Preis (40 %) und Leistung (60 %) im gewichtet – zwei Unterkriterien für „Leistung“: „technische Bewertung“ (20 % – 100 wertungsrelevanten Unter-Unterkriterien maximal 1000 Punkte) und „Bewertung Teststellung“ (80 % – praktische Bewertung durch potentielle Anwender der einzelnen Geräte anhand eines Kataloges von 20 Unter-Unterkriterien davon 10 mit 7,92 % und die übrigen 10 mit je 0,08 % gewichtet – für jeden der 20 Unterpunkte maximal 20 Punkte erreichbar insgesamt 400 Punkte – Unterpunkte: Zu beantwortende 20 Testfragen bei praktischer Anwendung der Geräte durch die Tester: 1. Selbsttest Arbeitsaufwand, 2. Zeitaufwand bei einem Fehler des Selbsttest. 3. Komplexität der De- und Montage 4. Anwählen der Beatmungsmodi, 5. Voreinstellung von Beatmungsparametern, 6. Alarm-Management, 7. Kurztrends, 8. Trends, . Verständlichkeit der Kurzanleitung, 10. Loops/Spirometrie, 11. Einspeisung O2, 12. Ausfall aller Gase und Strom, 13. Ablesbarkeit Display, 14. Verarbeitung/Bedienbarkeit der Knöpfe und Regler, 15. Fahr- /Positionierbarkeit, 16. Beleuchtung, 17. Kabelmanagement, 18. Schlauchmanagement, 19. Flow-Sensorik, 20. Handhabbarkeit Zubehör – Bewertung dieser 20 Unter-Unterkriterien jeweils nach Schulnoten: Keine Angabe (0) – Sehr gut (20) – Gut (16) – Befriedigend (12) – Ausreichend (8) – Mangelhaft (0) – Ungenügend (0) – Angebot der Beigeladenen mit 84,93 Punkten auf Rang 1 – Angebot der Antragstellerin mit 87,22 Punkten auf Rang 2 – Verstoß durch fehlende Mitteilung der Umrechnungsformel des Preises in Wertungspunkte in den Vergabeunterlagen (keine Heilung durch Nachholung während des Vergabenachprüfungsverfahrens) – weiterer Verstoß durch Wertung ohne die Gewichtung von 7,92 % zu 0,08 % für das Unterkriterium „Bewertung Teststellung“ und ohne die Gewichtung der Kriterien Preis bzw. Leistung im Verhältnis 40 % zu 60 %, sondern gleichmäßige Gewichtung der Kriterien bzw. Unter-Unterkriterien ohne Differenzierung: „Keine Angabe (0)“, „Mangelhaft (0)“und „Ungenügend (0)“ – Verstoß auch durch fehlenden zusammenfassenden Vergabevermerk mit dem Wertungsergebnis auf allen Wertungsstufen in Vergabeakte

58 VgV Schulnoten – Wertung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Lose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Nachprüfungsverfahren auch für die nachrangige Leistung – Antragsbefugnis – Verstoß gegen das Transparenz – und Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) durch Leistungsänderungsklausel: „Die Regelungen in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrag verschaffen dem Auftraggeber die Möglichkeit, den ausgeschriebenen Auftrag nachträglich in wesentlichem Umfang zu ändern. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist von einer wesentlichen Vertragsänderung auszugehen, wenn (1) hierdurch Bedingungen eingeführt werden, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebot erlaubt hätte, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären, (2) sie den Auftrag in größerem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert oder (3) das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers ändert (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008, C-454 /06 – Pressetext; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juli 2011; VII Verg 20/11 … OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Februar 2014, VII – Verg 32/13 … ).“ – Anspruch auf quantitative Änderungen der Leistung – Zu- oder Abbestellungen – qualitative zusätzliche Anforderungen an Fahrkartenautomaten oder Ähnliches – pro Kalenderjahr bis 5 % der Jahresvergütung mehr, auf neun Jahre bis 20 % der Gesamtvergütung: „Handelt es sich bei den maximal möglichen Leistungsanpassungen um Zubestellungen, ist der maßgebliche Schwellenwert in jedem Fall überschritten. Ausgehend von dem jährlichen Auftragswert, den der Antragsgegner ausweislich seines Vergabevermerks vom 16. Juli 2015 geschätzt hat (Vergabevermerk Seite 3 Ziff. 2.): 7,2 Mio. € p.a.), wäre der Schwellenwert von 207.000 € sowohl bei einer Vertragserweiterung in Höhe von maximal 5 % der Jahresvergütung (ca. 360.000 €) als auch in Höhe von max. 20 % der Gesamtvergütung (ca. 12,96 Mio. €) überschritten. … Ein Verstoß gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot scheidet nicht deshalb aus, weil der Antragsgegner die Möglichkeit zur Vertragsänderung bereits bei der Ausschreibung des in Rede stehenden Auftrags vorgesehen und die Bieter hierüber informiert hat, indem er ihnen den Entwurf des Vertriebsdienstleistungsvertrags zusammen mit den übrigen Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt hat. Es fehlt an einer vorherigen Bekanntmachung einer Vertragserweiterung …. (EuGH, Urteil vom 22. April 2010 (C-423/07, Kommission/Spanien, Rn. 55; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12. 2. 2014, VII-Verg 32/13, …). Da in dem Standardformular für die Bekanntmachung regelmäßig nur ein begrenzter Raum zur Verfügung steht, können die Informationen in den Vergabeunterlagen als natürliche Ergänzung der Bekanntmachung näher ausgeführt werden (EuGH, Urteil vom 22. April 2010 (C-423/07, Kommission/Spanien, Rn. 60). Diesen Anforderungen genügen die Angaben des Auftraggebers nicht. Er hat für die Bekanntmachung das Standardformular gemäß Anhang II der VO (EU) Nr. 842/2011 verwendet. Dort werden unter Ziff. II.2.2) Angaben zu Optionen gefordert. Der Antragsgegner hat angegeben: “Optionen: ja; Beschreibung der Optionen: – weitere stationäre Fahrkartenautomaten – weitere Entwerter”. Anders als die Vergabekammer meint, handelt es sich bei der in Rede stehenden Vertragsklausel um eine Option. Unter einer Option wird die Rechtsmacht einer Vertragspartei verstanden, durch einseitige Erklärung den Leistungsumfang in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht zu verändern (Rechten in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 15 EG Rn. 39). Hierzu zählen in der Regel Vertragsverlängerungsklauseln oder auch Bedarfspositionen. Charakterisierend ist in jedem Fall, dass die betreffende Leistung erst nach einer einseitigen Erklärung des Auftraggebers vom Auftragnehmer zu erbringen ist. Ein solches Optionsrecht ist in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags geregelt. Dort enthalten sind Regelungen, nach welchem Verfahren und in welchem Rahmen die zu erbringenden Vertriebsdienstleistungen quantitativ und qualitativ nachträglich geändert werden können. Wie sich aus § 11 Abs. 1 Satz 1 ergibt, kann der Antragsgegner eine Änderung der Vertriebsleistungen in qualitativer und quantitativer Hinsicht zwar nur gemeinsam mit dem jeweiligen Eisenbahnverkehrsunternehmen verlangen. Gleichwohl hängt die Änderung der Leistung nicht von einem Zutun des Auftragnehmers ab und wird daher einseitig verlangt. Enthält § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags somit ein Optionsrecht des Antragsgegners, sind die Angaben in der Bekanntmachung nicht ausreichend. Aus den Angaben unter II.2.2) der Bekanntmachung ergibt sich zwar, dass Optionen vorgesehen sind. Allerdings betreffen diese Optionen nicht nur – wie dort angegeben – weitere stationäre Fahrkartenautomaten und Entwerter. Sie betreffen vielmehr den gesamten Leistungsumfang in quantitativer und qualitativer Hinsicht. Entscheidend aber ist, dass die Bekanntmachung keine Angaben dazu enthält, in welchem Umfang und unter welchen Umständen der Vertrag geändert werden kann. Anders als der Antragsgegner meint, ist eine vollständige Bekanntgabe der Regelungen in § 11 des Vertriebsdienstleistungsvertrags nicht zu fordern. Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine zumindest stichwortartige Bekanntgabe einer maximal möglichen Auftragserweiterung. Daran fehlt es hier.“ – vgl. §§ 126 GWB, 58 VgV.

58 VgV Schulnotensystem – Wertung – BGH, Beschl. v. 4.4.2017 – X ZB 3/17 – Postdienstleistungen – grundsätzliche Zulässigkeit von „Schulnoten“ §§ 97 I, II, § 127 I GWB, 8 I s. 2 . 58 VgVvorgesehene Zuschlagskriterien: „Den Zuschlag soll das wirtschaftlichste Angebot erhalten. Als Zuschlagskriterien sind mit jeweils 50% der Preis und die Qualität der Leistungserbringung angegeben. Für Letztere als zweites Zuschlagskriterium sind in den Vergabeunterlagen drei Unterkriterien mit jeweils zugeordneten Prozentwerten gebildet, und zwar: 1. Schwankungen im Sendungsaufkommen/Auftragsspitzen (15%) – 2. Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung (25%) und 3. Zustellzeiten (10%)…. Die Bieter sollen mit ihrem Angebot auf zwei bzw. vier Seiten darstellen, wie sie die Schwankungen im Sendungsaufkommen zu bewältigen und die effektive Leistungserbringung sicherzustellen gedenken. Dafür können beim ersten Unterkriterium maximal 15 Punkte und beim zweiten ­ das in den Vergabeunterlagen nochmals in vier Unterpunkte aufgegliedert ist (unten Rn. 45) ­ bis zu 25 Punkte errungen werden, außerdem bis zu 10 Punkte für die Zustellzeiten. Die Vergabestelle benotet die schriftlichen Darstellungen auf einer Skala von ungenügend (0 Punkte) über mangelhaft (1 Punkt), ausreichend (2 Punkte), befriedigend (3 Punkte) und gut (4 Punkte) bis zu sehr gut (5 Punkte). Die so erlangte Punktzahl wird dann mit dem Faktor 3 beim ersten und dem Faktor 5 beim zweiten Unterkriterium multipliziert. … Bei der Laufzeit erhalten die Bieter zwischen 0 und 10 Punkten je nach dem Anteil der am auf den Einlieferungstag folgenden Tag (“E+1”) zugestellten Briefsendungen, was nach näheren Vorgaben nachzuweisen ist. Die Punktewerte aller Unterkriterien werden anschließend für die Wertung mit den beim Preiskriterium erzielten Punktwert (unten Rn. 29) addiert. – Amtlicher Leitsatz: a) Es steht einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe regelmäßig nicht entgegen, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängen soll. b) Ein Wertungsschema, bei dem die Qualität der Leistungserbringung und der nach der einfachen linearen Methode in Punkte umzurechnende Preis mit jeweils 50% bewertet werden, ist ohne Weiteres auch dann nicht vergaberechtswidrig, wenn nur eine Ausschöpfung der Punkteskala in einem kleinen Segment (hier: 45 bis 50 von 50 möglichen Punkten) zu erwarten ist. Die Wahl einer bestimmten Preisumrechnungsmethode kann vergaberechtlich nur beanstandet werden, wenn sich gerade ihre Heranziehung im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände als mit dem gesetzlichen Leitbild des Vergabewettbewerbs unvereinbar erweist. c) Der Gefahr einer Überbewertung qualitativer Wertungskriterien zum Nachteil einzelner Bieter ist durch eingehende Dokumentation des Wertungsprozesses zu begegnen. Die Nachprüfungsinstanzen untersuchen auf Rüge die Benotung des Angebots des Antragstellers als solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere zu demjenigen des Zuschlagsprätendenten, und darauf hin, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden.“ – §§ 179 Abs. 2 GWB, 524, 565 Satz 2 ZPO: a) Der Beschwerdegegner kann sich im Vergabenachprüfungsverfahren bis zum Ablauf der ihm gesetzten Frist zur Beschwerdeerwiderung der Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer anschließen. b) Im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 GWB kann die Beschwerde nach Beginn der mündlichen Verhandlung nur mit Einwilligung des Gegners zurückgenommen werden.“

58 VgV Umrechnungsformel – Wertung – OLG Brandenburg, Beschl. v. 28.03.2017 – 6 Verg 5/16 – Beatmungsgeräte – – Information über Zuschlagsabsicht – Rüge der Intransparenz des Wertungssystems und –systematik – Nachprüfungsverfahren und Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen mit Auflagen – Beschwerde: §§ 97 ff GWB a. F. – Zulässigkeit (Antragsbefugnis, Rechtzeitigkeit der Rügen) – Begründetheit: Verstoß wegen fehlender Bekanntgabe der Umrechnungsformel für die Preiswertung und intransparenter Bewertungsmatrix mit gleicher Punktzahl (0) für „keine Auswahl getroffen“ sowie für die Einstufung als „mangelhaft“ und als „ungenügend“ ohne Differenzierung – intransparente Zuschlagskriterien – fehlende Bekanntgabe in den Vergabeunterlagen – %-Angabe der Gewichtung für Preise nicht ausreichend (Erforderlichkeit weiterer Differenzierung z. B durch niedrige, mittlere und höhere Preisstufen) – unzulässige undifferenzierte gleichmäßige Punktevergabe (0) – Amtlicher Leitsatz: 1. Sollen die eingehenden Angebote der Bieter nach Preis und Leistung in einer Gewichtung von 40 % zu 60 % bewertet werden und wird die angebotene Leistung mit Punkten gewertet, so muss die Formel bzw. Methode, nach welcher der auf Euro lautende Angebotspreis in Wertungspunkte umgerechnet werden wird, in der Ausschreibung bekannt gemacht werden. 2. Ist im Rahmen des Wertungskriteriums „Leistung“ eine praktische Teststellung der anzuschaffenden Geräte durch potentielle Anwender vorgesehen und die Wertung dem Schulnotensystem unterworfen, so bedarf es eines für die Notenvergabe maßgeblichen Zielerreichungsgrades dann nicht, wenn die in der Teststellung zu bewertenden Eigenschaften der Geräte durch eine Vielzahl von Unter-Unterkriterien detailliert und für Bieter und Anwender verständlich bezeichnet sind.“ – Einzelheiten: Zuschlagskriterien für „wirtschaftlich günstigstes Angebot“: Preis (40 %) und Leistung (60 %) im gewichtet – zwei Unterkriterien für „Leistung“: „technische Bewertung“ (20 % – 100 wertungsrelevanten Unter-Unterkriterien maximal 1000 Punkte) und „Bewertung Teststellung“ (80 % – praktische Bewertung durch potentielle Anwender der einzelnen Geräte anhand eines Kataloges von 20 Unter-Unterkriterien davon 10 mit 7,92 % und die übrigen 10 mit je 0,08 % gewichtet – für jeden der 20 Unterpunkte maximal 20 Punkte erreichbar insgesamt 400 Punkte – Unterpunkte: Zu beantwortende 20 Testfragen bei praktischer Anwendung der Geräte durch die Tester: 1. Selbsttest Arbeitsaufwand, 2. Zeitaufwand bei einem Fehler des Selbsttest. 3. Komplexität der De- und Montage 4. Anwählen der Beatmungsmodi, 5. Voreinstellung von Beatmungsparametern, 6. Alarm-Management, 7. Kurztrends, 8. Trends, . Verständlichkeit der Kurzanleitung, 10. Loops/Spirometrie, 11. Einspeisung O2, 12. Ausfall aller Gase und Strom, 13. Ablesbarkeit Display, 14. Verarbeitung/Bedienbarkeit der Knöpfe und Regler, 15. Fahr- /Positionierbarkeit, 16. Beleuchtung, 17. Kabelmanagement, 18. Schlauchmanagement, 19. Flow-Sensorik, 20. Handhabbarkeit Zubehör – Bewertung dieser 20 Unter-Unterkriterien jeweils nach Schulnoten: Keine Angabe (0) – Sehr gut (20) – Gut (16) – Befriedigend (12) – Ausreichend (8) – Mangelhaft (0) – Ungenügend (0) – Angebot der Beigeladenen mit 84,93 Punkten auf Rang 1 – Angebot der Antragstellerin mit 87,22 Punkten auf Rang 2 – Verstoß durch fehlende Mitteilung der Umrechnungsformel des Preises in Wertungspunkte in den Vergabeunterlagen (keine Heilung durch Nachholung während des Vergabenachprüfungsverfahrens) – weiterer Verstoß durch Wertung ohne die Gewichtung von 7,92 % zu 0,08 % für das Unterkriterium „Bewertung Teststellung“ und ohne die Gewichtung der Kriterien Preis bzw. Leistung im Verhältnis 40 % zu 60 %, sondern gleichmäßige Gewichtung der Kriterien bzw. Unter-Unterkriterien ohne Differenzierung: „Keine Angabe (0)“, „Mangelhaft (0)“und „Ungenügend (0)“ – Verstoß auch durch fehlenden zusammenfassenden Vergabevermerk mit dem Wertungsergebnis auf allen Wertungsstufen in Vergabeakte

58 VgV Umsatzsteuer – Mehrwertsteuer – OLG Koblenz, Beschl. v. 16.03.2016 – 1 Verg 8/13 – Postdienstleistungen Landau – Mindestlohn – Gesetzgebungskompetenz – Umsatzsteuer – amtlicher Leitsatz: 1. Die Bundesländer haben die Gesetzgebungskompetenz für die Vorgabe eines vergabespezifischen Mindestlohns. 2. Ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wurde, kann einen letztlich aus dem Gleichbehandlungsgebot abgeleiteten Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber derzeit von der Beauftragung eines anderen Bieters Abstand nimmt, das laufende Vergabeverfahren entweder in ein früheres Stadium zurückversetzt oder aufhebt und ihm auf diese Weise eine zweite Chance zur Abgabe eines wertbaren Angebots gibt. 3. Die Eröffnung einer „zweiten Chance“ durch eine darauf gerichtete Anordnung einer Vergabekammer oder eines Vergabesenats kommt allerdings nur in Betracht, wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann. 4. Es genügt nicht, wenn lediglich diese Möglichkeit im Raum steht, etwa weil noch die ergebnisoffene Prüfung konkurrierender Angebote durch den Auftraggeber auf Ausschlussgründe aussteht, die diesem einen Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsebene und/oder einen Ermessensspielraum bei der Rechtsfolge einräumen. 5. Ein Auftraggeber kann dem „Mehrwertsteuerproblem“ im Zusammenhang mit förmlichen Zustellungen dadurch ausweichen, dass er auf jede Aufschlüsselung des Angebotspreises verzichtet und nur die Benennung des Endbetrages verlangt, den ein Bieter für den Fall der Beauftragung je Zustellung beanspruchen will.“ – vgl. § 29 I Nr. 3 VgV.

58 VgV Vertragsschluss – BGH, Urt. v. 01.06.2017 – VII ZR 49/16 – VOF-Verfahren – Bewerbung eines Architekturbüros “gk G. + K. Freie Architekten” – Beschluss des Gemeinderats über Auftragserteilung an die „gk G. und K.” – sodann Unterzeichnung eines von einer Auftragnehmer-GmbH übersandten Architektenvertragsentwurfs durch 1. Bürgermeister – einschränkungslose Bindung der Gemeinde – Irrelevanz von Vergabeverstößen bei fehlendem kollusivem Zusammenwirken des Bürgermeisters mit dem Auftragnehmer – §§ 151, 150 II, 133, 157, 164, 242 BGB, Art. 38 I BayGO – amtlicher Leitsatz: Die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde ist im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt; infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 18.11.2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 256, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). – aus der Entscheidung: „11 Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde nach Art. 38 Abs. 1 BayGO im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt ist. Infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Urteil vom 18. November 2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 256 Rn. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Auslegung der einschlägigen Normen der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern ergebe diese umfassende Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters. Weder der Wortlaut noch die systematische Auslegung der Vorschriften noch ihre Entstehungsgeschichte wiesen auf Einschränkungen der Vertretungsbefugnis hin. Dasselbe gelte für den Vergleich mit dem Kommunalrecht anderer Bundesländer. Für diese Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO als Einräumung einer umfassenden Vertretungsmacht im Außenverhältnis spreche schließlich entscheidend – wie in den anderen Bundesländern auch – das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und angemessenem Verkehrsschutz (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 18. November 2016 – V ZR 266/14, aaO Rn. 13-23). … 15 Die Auslegung von Willenserklärungen ist grundsätzlich Angelegenheit des Tatrichters. … Fehler der Auslegung liegen nicht vor. … Hiernach muss der Empfänger eines Vertragsangebots, wenn er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen will, das in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringen. Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande. Hier steht dagegen die Auslegung des Angebots des Bürgermeisters der Klägerin (erg. „Architekten GmbH“) in Rede. Bei der Nutzung eines Vertragsentwurfs der Gegenseite für ein eigenes Angebot kann nicht ohne weiteres in vergleichbarer Weise auf die Übereinstimmung mit vorherigen Verhandlungen vertraut werden wie bei der Annahme eines Vertragsangebots auf das Fehlen von nicht hinreichend deutlich gemachten Änderungen (§ 150 Abs. 2 BGB). 16 b) Etwaige Verstöße gegen das Vergaberecht haben auf die Wirksamkeit des Architektenvertrags keinen Einfluss. Dass der Bürgermeister sich in kollusivem Zusammenwirken mit der Beklagten bewusst über die Beschlüsse des Gemeinderats und das Vergaberecht hinweggesetzt hätte, hat die Klägerin selbst nicht behauptet.

58 VgV Vertragsschluss – kollusives Zusammenwirken – BGH, Urt. v. 01.06.2017 – VII ZR 49/16 – VOF-Verfahren – Bewerbung eines Architekturbüros “gk G. + K. Freie Architekten” – Beschluss des Gemeinderats über Auftragserteilung an die „gk G. und K.” – sodann Unterzeichnung eines von einer Auftragnehmer-GmbH übersandten Architektenvertragsentwurfs durch 1. Bürgermeister – einschränkungslose Bindung der Gemeinde – Irrelevanz von Vergabeverstößen bei fehlendem kollusivem Zusammenwirken des Bürgermeisters mit dem Auftragnehmer – §§ 151, 150 II, 133, 157, 164, 242 BGB, Art. 38 I BayGO – amtlicher Leitsatz: Die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde ist im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt; infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 18.11.2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 256, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). – aus der Entscheidung: „11 Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde nach Art. 38 Abs. 1 BayGO im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt ist. Infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Urteil vom 18. November 2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 256 Rn. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Auslegung der einschlägigen Normen der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern ergebe diese umfassende Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters. Weder der Wortlaut noch die systematische Auslegung der Vorschriften noch ihre Entstehungsgeschichte wiesen auf Einschränkungen der Vertretungsbefugnis hin. Dasselbe gelte für den Vergleich mit dem Kommunalrecht anderer Bundesländer. Für diese Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO als Einräumung einer umfassenden Vertretungsmacht im Außenverhältnis spreche schließlich entscheidend – wie in den anderen Bundesländern auch – das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und angemessenem Verkehrsschutz (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 18. November 2016 – V ZR 266/14, aaO Rn. 13-23). … 15 Die Auslegung von Willenserklärungen ist grundsätzlich Angelegenheit des Tatrichters. … Fehler der Auslegung liegen nicht vor. … Hiernach muss der Empfänger eines Vertragsangebots, wenn er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen will, das in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringen. Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande. Hier steht dagegen die Auslegung des Angebots des Bürgermeisters der Klägerin (erg. „Architekten GmbH“) in Rede. Bei der Nutzung eines Vertragsentwurfs der Gegenseite für ein eigenes Angebot kann nicht ohne weiteres in vergleichbarer Weise auf die Übereinstimmung mit vorherigen Verhandlungen vertraut werden wie bei der Annahme eines Vertragsangebots auf das Fehlen von nicht hinreichend deutlich gemachten Änderungen (§ 150 Abs. 2 BGB). 16 b) Etwaige Verstöße gegen das Vergaberecht haben auf die Wirksamkeit des Architektenvertrags keinen Einfluss. Dass der Bürgermeister sich in kollusivem Zusammenwirken mit der Beklagten bewusst über die Beschlüsse des Gemeinderats und das Vergaberecht hinweggesetzt hätte, hat die Klägerin selbst nicht behauptet.

58 VgV Bürgermeister – Vertragsschluss – BGH, Urt. v. 01.06.2017 – VII ZR 49/16 – VOF-Verfahren – Bewerbung eines Architekturbüros “gk G. + K. Freie Architekten” – Beschluss des Gemeinderats über Auftragserteilung an die „gk G. und K.” – sodann Unterzeichnung eines von einer Auftragnehmer-GmbH übersandten Architektenvertragsentwurfs durch 1. Bürgermeister – einschränkungslose Bindung der Gemeinde – Irrelevanz von Vergabeverstößen bei fehlendem kollusivem Zusammenwirken des Bürgermeisters mit dem Auftragnehmer – §§ 151, 150 II, 133, 157, 164, 242 BGB, Art. 38 I BayGO – amtlicher Leitsatz: Die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde ist im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt; infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 18.11.2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 256, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). – aus der Entscheidung: „11 Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde nach Art. 38 Abs. 1 BayGO im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt ist. Infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Urteil vom 18. November 2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 256 Rn. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Auslegung der einschlägigen Normen der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern ergebe diese umfassende Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters. Weder der Wortlaut noch die systematische Auslegung der Vorschriften noch ihre Entstehungsgeschichte wiesen auf Einschränkungen der Vertretungsbefugnis hin. Dasselbe gelte für den Vergleich mit dem Kommunalrecht anderer Bundesländer. Für diese Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO als Einräumung einer umfassenden Vertretungsmacht im Außenverhältnis spreche schließlich entscheidend – wie in den anderen Bundesländern auch – das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und angemessenem Verkehrsschutz (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 18. November 2016 – V ZR 266/14, aaO Rn. 13-23). … 15 Die Auslegung von Willenserklärungen ist grundsätzlich Angelegenheit des Tatrichters. … Fehler der Auslegung liegen nicht vor. … Hiernach muss der Empfänger eines Vertragsangebots, wenn er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen will, das in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringen. Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande. Hier steht dagegen die Auslegung des Angebots des Bürgermeisters der Klägerin (erg. „Architekten GmbH“) in Rede. Bei der Nutzung eines Vertragsentwurfs der Gegenseite für ein eigenes Angebot kann nicht ohne weiteres in vergleichbarer Weise auf die Übereinstimmung mit vorherigen Verhandlungen vertraut werden wie bei der Annahme eines Vertragsangebots auf das Fehlen von nicht hinreichend deutlich gemachten Änderungen (§ 150 Abs. 2 BGB). 16 b) Etwaige Verstöße gegen das Vergaberecht haben auf die Wirksamkeit des Architektenvertrags keinen Einfluss. Dass der Bürgermeister sich in kollusivem Zusammenwirken mit der Beklagten bewusst über die Beschlüsse des Gemeinderats und das Vergaberecht hinweggesetzt hätte, hat die Klägerin selbst nicht behauptet.

58 VgV Vertragsunwirksamkeit – Irrelevanz: Verstoß gegen Vergaberecht – Vertragsschluss – BGH, Urt. v. 01.06.2017 – VII ZR 49/16 – VOF-Verfahren – Bewerbung eines Architekturbüros “gk G. + K. Freie Architekten” – Beschluss des Gemeinderats über Auftragserteilung an die „gk G. und K.” – sodann Unterzeichnung eines von einer Auftragnehmer-GmbH übersandten Architektenvertragsentwurfs durch 1. Bürgermeister – einschränkungslose Bindung der Gemeinde – Irrelevanz von Vergabeverstößen bei fehlendem kollusivem Zusammenwirken des Bürgermeisters mit dem Auftragnehmer – §§ 151, 150 II, 133, 157, 164, 242 BGB, Art. 38 I BayGO – amtlicher Leitsatz: Die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde ist im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt; infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 18.11.2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 256, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). – aus der Entscheidung: „11 Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde nach Art. 38 Abs. 1 BayGO im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt ist. Infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Urteil vom 18. November 2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 256 Rn. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Auslegung der einschlägigen Normen der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern ergebe diese umfassende Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters. Weder der Wortlaut noch die systematische Auslegung der Vorschriften noch ihre Entstehungsgeschichte wiesen auf Einschränkungen der Vertretungsbefugnis hin. Dasselbe gelte für den Vergleich mit dem Kommunalrecht anderer Bundesländer. Für diese Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO als Einräumung einer umfassenden Vertretungsmacht im Außenverhältnis spreche schließlich entscheidend – wie in den anderen Bundesländern auch – das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und angemessenem Verkehrsschutz (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 18. November 2016 – V ZR 266/14, aaO Rn. 13-23). … 15 Die Auslegung von Willenserklärungen ist grundsätzlich Angelegenheit des Tatrichters. … Fehler der Auslegung liegen nicht vor. … Hiernach muss der Empfänger eines Vertragsangebots, wenn er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen will, das in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringen. Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande. Hier steht dagegen die Auslegung des Angebots des Bürgermeisters der Klägerin (erg. „Architekten GmbH“) in Rede. Bei der Nutzung eines Vertragsentwurfs der Gegenseite für ein eigenes Angebot kann nicht ohne weiteres in vergleichbarer Weise auf die Übereinstimmung mit vorherigen Verhandlungen vertraut werden wie bei der Annahme eines Vertragsangebots auf das Fehlen von nicht hinreichend deutlich gemachten Änderungen (§ 150 Abs. 2 BGB). 16 b) Etwaige Verstöße gegen das Vergaberecht haben auf die Wirksamkeit des Architektenvertrags keinen Einfluss. Dass der Bürgermeister sich in kollusivem Zusammenwirken mit der Beklagten bewusst über die Beschlüsse des Gemeinderats und das Vergaberecht hinweggesetzt hätte, hat die Klägerin selbst nicht behauptet.

58 VgV Vertragsschluss – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.02.2016 – VII – Verg 41/15 – Rahmenvereinbarung (Elektrostimulationsgeräte der Produktgruppe 09 – TENS- und EMS-Geräte – Zubehör und Dienstleistungen nach § 127 I SGB 5) – §§ 102 GWB 13, 6 EG VOL/A, 150 BGB – Vertragsschluss – Erklärung – schwere Verfehlung – Unzuverlässigkeitvergaberechtliche Möglichkeit des Vertragsschlusses nach nicht rechtzeitiger Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist – verspäteter Zuschlag und rechtzeitige Annahmeerklärung des Bieters (BGH, Urteil v. 28.10.2003 – X ZR 248/02; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.02.2009 – VII-Verg 70/08) – falsche „Erklärung zu gesellschaftsrechtlichen und/oder personellen, räumlichen bzw. organisationellen und sonstigen Verflechtungen des Bieters/der Mitglieder der Bietergemeinschaft mit anderen Unternehmen“ unterfällt nicht § 6 Abs. 6 lit. e) VOL/A-EE, sondern dient der Prüfung der Einhaltung des Geheimwettbewerbs: „Mit Eignung hat dies nichts zu tun.“ – Voraussetzung der Unzuverlässigkeit: „Als unbestimmter Rechtsbegriff unterliegt das Kriterium der Zuverlässigkeit, soweit damit eine Prognose mit Blick auf das künftige Vertragsverhalten des Bieters verbunden ist, einer eingeschränkten Nachprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums, insbesondere darauf, ob von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet worden und keine sachwidrige Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Es werden keine sachfremden Erwägungen angestellt, wenn der Auftraggeber bei der Beurteilung auf Erfahrungen zurückgreift, die er mit dem Bewerber bei der Abwicklung eines früheren Auftrags gemacht hat, insbesondere dann, wenn sich daraus vertragliche Verfehlungen ergeben haben. Das Merkmal der Zuverlässigkeit darf – soll es aussagekräftig bewertet werden – nicht aufgrund einer bloßen Momentaufnahme im Rahmen einer laufenden Ausschreibung beurteilt werden, will sich der Auftraggeber nicht dem Vorwurf aussetzen, einen unvollständigen Sachverhalt zu Grunde gelegt zu haben. Vielmehr ist gerade auch das frühere Vertragsverhalten eines Unternehmers zu berücksichtigen.“ – vgl. §§ 127 GWB, 58 VgV, 145 f BGB.

58 VgV Wertung – BGH, Beschl. v. 4.4.2017 – X ZB 3/17 – Postdienstleistungen – grundsätzliche Zulässigkeit von „Schulnoten“ §§ 97 I, II, § 127 I GWB, 8 I s. 2 . 58 VgVvorgesehene Zuschlagskriterien: „Den Zuschlag soll das wirtschaftlichste Angebot erhalten. Als Zuschlagskriterien sind mit jeweils 50% der Preis und die Qualität der Leistungserbringung angegeben. Für Letztere als zweites Zuschlagskriterium sind in den Vergabeunterlagen drei Unterkriterien mit jeweils zugeordneten Prozentwerten gebildet, und zwar: 1. Schwankungen im Sendungsaufkommen/Auftragsspitzen (15%) – 2. Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung (25%) und 3. Zustellzeiten (10%)…. Die Bieter sollen mit ihrem Angebot auf zwei bzw. vier Seiten darstellen, wie sie die Schwankungen im Sendungsaufkommen zu bewältigen und die effektive Leistungserbringung sicherzustellen gedenken. Dafür können beim ersten Unterkriterium maximal 15 Punkte und beim zweiten ­ das in den Vergabeunterlagen nochmals in vier Unterpunkte aufgegliedert ist (unten Rn. 45) ­ bis zu 25 Punkte errungen werden, außerdem bis zu 10 Punkte für die Zustellzeiten. Die Vergabestelle benotet die schriftlichen Darstellungen auf einer Skala von ungenügend (0 Punkte) über mangelhaft (1 Punkt), ausreichend (2 Punkte), befriedigend (3 Punkte) und gut (4 Punkte) bis zu sehr gut (5 Punkte). Die so erlangte Punktzahl wird dann mit dem Faktor 3 beim ersten und dem Faktor 5 beim zweiten Unterkriterium multipliziert. … Bei der Laufzeit erhalten die Bieter zwischen 0 und 10 Punkten je nach dem Anteil der am auf den Einlieferungstag folgenden Tag (“E+1”) zugestellten Briefsendungen, was nach näheren Vorgaben nachzuweisen ist. Die Punktewerte aller Unterkriterien werden anschließend für die Wertung mit den beim Preiskriterium erzielten Punktwert (unten Rn. 29) addiert. – Amtlicher Leitsatz: a) Es steht einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe regelmäßig nicht entgegen, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängen soll. b) Ein Wertungsschema, bei dem die Qualität der Leistungserbringung und der nach der einfachen linearen Methode in Punkte umzurechnende Preis mit jeweils 50% bewertet werden, ist ohne Weiteres auch dann nicht vergaberechtswidrig, wenn nur eine Ausschöpfung der Punkteskala in einem kleinen Segment (hier: 45 bis 50 von 50 möglichen Punkten) zu erwarten ist. Die Wahl einer bestimmten Preisumrechnungsmethode kann vergaberechtlich nur beanstandet werden, wenn sich gerade ihre Heranziehung im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände als mit dem gesetzlichen Leitbild des Vergabewettbewerbs unvereinbar erweist. c) Der Gefahr einer Überbewertung qualitativer Wertungskriterien zum Nachteil einzelner Bieter ist durch eingehende Dokumentation des Wertungsprozesses zu begegnen. Die Nachprüfungsinstanzen untersuchen auf Rüge die Benotung des Angebots des Antragstellers als solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere zu demjenigen des Zuschlagsprätendenten, und darauf hin, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden.“ – §§ 179 Abs. 2 GWB, 524, 565 Satz 2 ZPO: a) Der Beschwerdegegner kann sich im Vergabenachprüfungsverfahren bis zum Ablauf der ihm gesetzten Frist zur Beschwerdeerwiderung der Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer anschließen. b) Im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 GWB kann die Beschwerde nach Beginn der mündlichen Verhandlung nur mit Einwilligung des Gegners zurückgenommen werden.“

58 VgV Wertung – OLG Celle, Beschl. v. 08.07.2016 – 13 Verg 2/16 – Uni-Betriebsführung – Kältezentrale – §§ 1 GWB, 19 III f EG VOL/A – summarisches Verfahren nach § 118 I GWB (Zurückweisung des Antrags) Bietergemeinschaft – Zulässigkeit – keine unterschiedliche Wertung: „Die Antragstellerin kann sich ferner nicht darauf berufen, dass die Antragsgegnerinnen die beiden Angebote entgegen § 19 EG Abs. 8 VOL/A unterschiedlich gewertet hätte. a) In der Wertungsmatrix ist unter Pos. 2 die Konzeption der Betriebsführung gewertet worden. Dabei konnten für das Unterkriterium zu Ziff. 2.2 „Personalstruktur/Qualifikation“ maximal 15 Punkte vergeben werden. Die Antragstellerin hat insoweit gerügt, dass sie bei Los 2 bei dem Wertungspunkt „Personalstärke/ Empfehlungen aus Ausschreibungsunterlagen“ bei zu vergebenden zwei Punkten nur einen Punkt erhalten habe, weil sie anstelle der in dem Anhang B4 neben dem Leiter vorgegebenen Anzahl von drei Mitarbeitern nur zwei Mitarbeiter für die Kälteanlage vorgesehen habe. Die Beigeladene ist hier mit 2 Punkten gewertet worden, da sie die in dem Anhang B4 angegebene Mindestmitarbeiterzahl berücksichtigt hat. Sie hat neben dem Leiter einen Meister und zwei Servicemitarbeiter angeboten. In Bezug auf die Wertung des Angebots der Beigeladenen zu Los 1 hat diese Punktabzüge bei den Wertungspunkten „Personalstärke im Schichtbetrieb“ und „1 Mitarbeiter Back Office Betriebsführung“ erhalten. Die Antragstellerin ist nach den gleichen Maßstäben bewertet worden. Für den Wertungspunkt „Personalstärke im Schichtbetrieb“ hat sie die volle Punktzahl erhalten; für den Wertungspunkt „1 Mitarbeiter Back Office Betriebsführung“ gab es gleichfalls keinen Punkt, da ein solcher Mitarbeiter am Standort im Angebot nicht beschrieben war. b) Im Ergebnis könnte – was der Senat nicht abschließend entscheiden muss – ein etwaiger Verstoß dahingestellt bleiben, weil sich die unterschiedliche Wertung in Bezug auf die Personalstruktur im Ergebnis nicht auf die Reihenfolge der Angebotswertung ausgewirkt hätte. Die Feststellung einer mindestens nicht ausschließbaren Beeinträchtigung der Auftragschancen des Antragstellers ist neben einer Rechtsverletzung für den Erfolg des Nachprüfungsantrags unerlässlich. Droht wegen einer Rechtsverletzung kein Schaden, mithin keine Beeinträchtigung der Aussichten auf den Erhalt des Auftrags, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht berechtigt, in das Vergabeverfahren einzugreifen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juni 2010 – VII-Verg 10/10, juris Rdnr. 21).“ – vgl. §§ 127 GWB, 58 VgV.

58 VgV Wertung – Transparenzgebot – OLG Celle, Beschl. v. 08.07.2016 – 13 Verg 2/16 – Uni-Betriebsführung – Kältezentrale – §§ 1 GWB, 19 III f EG VOL/A – summarisches Verfahren nach § 118 I GWB (Zurückweisung des Antrags) Bietergemeinschaft – Zulässigkeit – Wertung – kein Verstoß gegen Transparenzgebot durch die Wertung: „Die Antragsgegnerinnen haben nicht gegen die Grundsätze des Transparenzgebots verstoßen. Die Antragsgegnerinnen haben vielmehr die Wertung der Angebote gemäß § 19 EG Abs. 8 VOL/A entsprechend der in den Vergabeunterlagen bekannt gemachten Wertungskriterien vorgenommen. Der Grundsatz des Transparenzgebots bedeutet, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, präzise und eindeutig u. a. in der Vergabebekanntmachung zu formulieren sind, so dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen (EuGH, Urteil vom 10. Mai 2012 – C – 368/10, juris Rdnr. 87, 109). Die Antragstellerin hat insoweit gerügt, dass in der Bieterinformation vom 4. Februar 2016 die Antragsgegnerinnen neben dem Preis das Zuschlagskriterium „Betriebskosten“ genannt haben. Die Antragsgegnerinnen haben aber sowohl im Hinblick auf Los 1 als auch auf Los 2 die beiden Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen die Wertung nur anhand der in der Wertungsmatrix vom 8. Oktober 2015 (Anlage ASt 7) aufgenommenen Maßstäbe vorgenommen. Punkte für „Betriebskosten“ sind dabei nicht vergeben worden. Maßgeblich für die Einhaltung des Transparenzgebots ist es, ob der Auftraggeber die aufgestellten Wertungsmaßstäbe bei der Wertung beachtet hat. Dies kann hier – wie ausgeführt – festgestellt werden. Eine fehlerhafte Bezeichnung in der Bieterinformation ist insoweit unbeachtlich und kann die Rüge nicht begründen.“ – vgl. §§ 127 GWB, 58 VgV.

58 VgV Wertungskriterien – BGH, Beschl. v. 10.05.2016 – X ZR 66/15 – Abbruchleistungen – erfolglose Klage auf entgangenem Gewinn wegen Zuschlags auf Nebenangebot – § 16 VI Nr. 3 VOB/A – Unterschwellenverfahren – Wertungskriterien nicht nur der Preis ohne Bekanntmachung amtlicher Leitsatz: Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, bedarf es im Unterschwellenbereich auch bei der Zulassung von Nebenangeboten nicht in jedem Fall der Festlegung von Kriterien zur Angebotswertung. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 278). – Hinweis: andere Rechtslage nach §§ 16 VII, VIII, 18 I VOL/A (Bekanntmachung der Zuschlagskriterien). – vgl. §§ 127 GWB, 58 VgV – UVgO 2017.

58 VgV Wertungssystem – OLG Brandenburg, Beschl. v. 28.03.2017 – 6 Verg 5/16 – Beatmungsgeräte – – Information über Zuschlagsabsicht – Rüge der Intransparenz des Wertungssystems und der –systematik – Nachprüfungsverfahren und Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen mit Auflagen – Beschwerde: §§ 97 ff GWB a. F. – Zulässigkeit (Antragsbefugnis, Rechtzeitigkeit der Rügen) – Begründetheit: Verstoß wegen fehlender Bekanntgabe der Umrechnungsformel für die Preiswertung und intransparenter Bewertungsmatrix mit gleicher Punktzahl (0) für „keine Auswahl getroffen“ sowie für die Einstufung als „mangelhaft“ und als „ungenügend“ ohne Differenzierung – intransparente Zuschlagskriterien – fehlende Bekanntgabe in den Vergabeunterlagen – %-Angabe der Gewichtung für Preise nicht ausreichend (Erforderlichkeit weiterer Differenzierung z. B durch niedrige, mittlere und höhere Preisstufen) – unzulässige undifferenzierte gleichmäßige Punktevergabe (0) Amtlicher Leitsatz: 1. Sollen die eingehenden Angebote der Bieter nach Preis und Leistung in einer Gewichtung von 40 % zu 60 % bewertet werden und wird die angebotene Leistung mit Punkten gewertet, so muss die Formel bzw. Methode, nach welcher der auf Euro lautende Angebotspreis in Wertungspunkte umgerechnet werden wird, in der Ausschreibung bekannt gemacht werden. 2. Ist im Rahmen des Wertungskriteriums „Leistung“ eine praktische Teststellung der anzuschaffenden Geräte durch potentielle Anwender vorgesehen und die Wertung dem Schulnotensystem unterworfen, so bedarf es eines für die Notenvergabe maßgeblichen Zielerreichungsgrades dann nicht, wenn die in der Teststellung zu bewertenden Eigenschaften der Geräte durch eine Vielzahl von Unter-Unterkriterien detailliert und für Bieter und Anwender verständlich bezeichnet sind.“ – Einzelheiten: Zuschlagskriterien für „wirtschaftlich günstigstes Angebot“: Preis (40 %) und Leistung (60 %) im gewichtet – zwei Unterkriterien für „Leistung“: „technische Bewertung“ (20 % – 100 wertungsrelevanten Unter-Unterkriterien maximal 1000 Punkte) und „Bewertung Teststellung“ (80 % – praktische Bewertung durch potentielle Anwender der einzelnen Geräte anhand eines Kataloges von 20 Unter-Unterkriterien davon 10 mit 7,92 % und die übrigen 10 mit je 0,08 % gewichtet – für jeden der 20 Unterpunkte maximal 20 Punkte erreichbar insgesamt 400 Punkte – Unterpunkte: Zu beantwortende 20 Testfragen bei praktischer Anwendung der Geräte durch die Tester: 1. Selbsttest Arbeitsaufwand, 2. Zeitaufwand bei einem Fehler des Selbsttest. 3. Komplexität der De- und Montage 4. Anwählen der Beatmungsmodi, 5. Voreinstellung von Beatmungsparametern, 6. Alarm-Management, 7. Kurztrends, 8. Trends, . Verständlichkeit der Kurzanleitung, 10. Loops/Spirometrie, 11. Einspeisung O2, 12. Ausfall aller Gase und Strom, 13. Ablesbarkeit Display, 14. Verarbeitung/Bedienbarkeit der Knöpfe und Regler, 15. Fahr- /Positionierbarkeit, 16. Beleuchtung, 17. Kabelmanagement, 18. Schlauchmanagement, 19. Flow-Sensorik, 20. Handhabbarkeit Zubehör – Bewertung dieser 20 Unter-Unterkriterien jeweils nach Schulnoten: Keine Angabe (0) – Sehr gut (20) – Gut (16) – Befriedigend (12) – Ausreichend (8) – Mangelhaft (0) – Ungenügend (0) – Angebot der Beigeladenen mit 84,93 Punkten auf Rang 1 – Angebot der Antragstellerin mit 87,22 Punkten auf Rang 2 – Verstoß durch fehlende Mitteilung der Umrechnungsformel des Preises in Wertungspunkte in den Vergabeunterlagen (keine Heilung durch Nachholung während des Vergabenachprüfungsverfahrens) – weiterer Verstoß durch Wertung ohne die Gewichtung von 7,92 % zu 0,08 % für das Unterkriterium „Bewertung Teststellung“ und ohne die Gewichtung der Kriterien Preis bzw. Leistung im Verhältnis 40 % zu 60 %, sondern gleichmäßige Gewichtung der Kriterien bzw. Unter-Unterkriterien ohne Differenzierung: „Keine Angabe (0)“, „Mangelhaft (0)“und „Ungenügend (0)“ – Verstoß auch durch fehlenden zusammenfassenden Vergabevermerk mit dem Wertungsergebnis auf allen Wertungsstufen in Vergabeakte

58 VgV Wirtschaftlichstes Angebot – BGH, Beschl. v. 10.05.2016 – X ZR 66/15 – Abbruchleistungen – erfolglose Klage auf entgangenem Gewinn wegen Zuschlags auf Nebenangebot – § 16 VI Nr. 3 VOB/A – Unterschwellenverfahren – Wertungskriterien nicht nur der Preis ohne Bekanntmachung amtlicher Leitsatz: Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, bedarf es im Unterschwellenbereich auch bei der Zulassung von Nebenangeboten nicht in jedem Fall der Festlegung von Kriterien zur Angebotswertung. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 278). – Hinweis: andere Rechtslage nach §§ 16 VII, VIII, 18 I VOL/A (Bekanntmachung der Zuschlagskriterien). – vgl. §§ 127 GWB, 58 VgV – UVgO 2017.

58 VgV Zuschlag – kein Anspruch auf Zuschlag – OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.01.2016 – Verg W 4/15 – Neubau und Sanierung – § 17 EG VOBA – Eignung – Bekanntmachung: Eigenerklärung gemäß Formblatt 124 und Vorlage der im Formblatt angegebenen Bescheinigungen auf Anforderung – fehlender Hinweis (Link) auf Abrufmöglichkeit hinsichtlich Formblatts in Bekanntmachung – Inhalt des Formblatts nicht Gegenstand der Bekanntmachung – Zurückversetzung des Vergabeverfahrens auf Zeitpunkt vor Bekanntmachung – Berechtigung des Auftraggebers zur Fehlerkorrektur – Zurückversetzung steht Aufhebung gleich Unbegründetheit: kein Anspruch auf Zuschlag oder erneute Wertung – kein vergaberechtlicher Anspruch Zuschlagserteilung nach Zurückversetzung des in den Stand vor Bekanntmachung aufgehobenen Vergabeverfahrens – Wirksamkeit der Aufhebung: „Bieter haben einen subjektiven Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 7 GWB), nicht aber darauf, dass der Auftraggeber den Auftrag auch erteilt und demgemäß die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zuschlags abschließt (vgl. BGH, Beschluss v. 20.03.2014 – X ZB 18/13, VergabeR 2014, 538; Urteil v. 05.11.2002 – X ZR 232/00, VergabeR 2003, 163).“ – vgl. §§ 127 GWB, 58 VgV.

58 VgV – Zuschlag durch Vertragsschluss – BGH, Urt. v. 01.06.2017 – VII ZR 49/16 – VOF-Verfahren – Bewerbung eines Architekturbüros “gk G. + K. Freie Architekten” – Beschluss des Gemeinderats über Auftragserteilung an die „gk G. und K.” – sodann Unterzeichnung eines von einer Auftragnehmer-GmbH übersandten Architektenvertragsentwurfs durch 1. Bürgermeister – einschränkungslose Bindung der Gemeinde – Irrelevanz von Vergabeverstößen bei fehlendem kollusivem Zusammenwirken des Bürgermeisters mit dem Auftragnehmer – §§ 151, 150 II, 133, 157, 164, 242 BGB, Art. 38 I BayGO – amtlicher Leitsatz: Die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde ist im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt; infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 18.11.2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 256, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). – aus der Entscheidung: „11 Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde nach Art. 38 Abs. 1 BayGO im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt ist. Infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Urteil vom 18. November 2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 256 Rn. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Auslegung der einschlägigen Normen der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern ergebe diese umfassende Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters. Weder der Wortlaut noch die systematische Auslegung der Vorschriften noch ihre Entstehungsgeschichte wiesen auf Einschränkungen der Vertretungsbefugnis hin. Dasselbe gelte für den Vergleich mit dem Kommunalrecht anderer Bundesländer. Für diese Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO als Einräumung einer umfassenden Vertretungsmacht im Außenverhältnis spreche schließlich entscheidend – wie in den anderen Bundesländern auch – das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und angemessenem Verkehrsschutz (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 18. November 2016 – V ZR 266/14, aaO Rn. 13-23). … 15 Die Auslegung von Willenserklärungen ist grundsätzlich Angelegenheit des Tatrichters. … Fehler der Auslegung liegen nicht vor. … Hiernach muss der Empfänger eines Vertragsangebots, wenn er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen will, das in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringen. Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande. Hier steht dagegen die Auslegung des Angebots des Bürgermeisters der Klägerin (erg. „Architekten GmbH“) in Rede. Bei der Nutzung eines Vertragsentwurfs der Gegenseite für ein eigenes Angebot kann nicht ohne weiteres in vergleichbarer Weise auf die Übereinstimmung mit vorherigen Verhandlungen vertraut werden wie bei der Annahme eines Vertragsangebots auf das Fehlen von nicht hinreichend deutlich gemachten Änderungen (§ 150 Abs. 2 BGB). 16 b) Etwaige Verstöße gegen das Vergaberecht haben auf die Wirksamkeit des Architektenvertrags keinen Einfluss. Dass der Bürgermeister sich in kollusivem Zusammenwirken mit der Beklagten bewusst über die Beschlüsse des Gemeinderats und das Vergaberecht hinweggesetzt hätte, hat die Klägerin selbst nicht behauptet.

58 VgV Zuschlagskriterien – BGH, Beschl. v. 10.05.2016 – X ZR 66/15 – Abbruchleistungen – erfolglose Klage auf entgangenem Gewinn wegen Zuschlags auf Nebenangebot – § 16 VI Nr. 3 VOB/A – Unterschwellenverfahren – Wertungskriterien nicht nur der Preis ohne Bekanntmachung amtlicher Leitsatz: Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, bedarf es im Unterschwellenbereich auch bei der Zulassung von Nebenangeboten nicht in jedem Fall der Festlegung von Kriterien zur Angebotswertung. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 278). – Hinweis: andere Rechtslage nach §§ 16 VII, VIII, 18 I VOL/A (Bekanntmachung der Zuschlagskriterien). – vgl. §§ 127 GWB, 58 VgV – UVgO 2017.

58 VgV Zuschlagskriterien – OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – § 52 SektVO – „II. 2.5) Zuschlagskriterien Der Preis ist nicht das einzige Zuschlagskriterium; alle Kriterien sind nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt.“

58 VgV Zuschlagskriterien – Unzulässiges Bewertungssystem – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII – Verg 6/16 – Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 – §§ 97 III GWB, 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – Bekanntmachung – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Lose und Voraussetzung der Gesamtvergabe (technische Gründe) – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A: hier eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich) – untransparente Wertungskriterien mit Schulnoten – unzulässige Verlängerungsklausel und Option – Nachprüfungsverfahren auch für die nachrangige Leistung – Antragsbefugnis – Zuschlagskriterium und Wertung der Angebote u. a.: Punktesystem mit maximal 1.000 Punkten – Zuschlag auf Angebot mit höchster Punktzahl – einzelne Kriterien: 1. Vergütungsangebot, max. 700 Punkte; 2. Umsetzungskonzept personenbedienter Verkauf, max. 100 Punkte; 3. Umsetzungskonzept online-basierter Vertrieb, max. 100 Punkte; 4. Insolvenzsicherungskonzept, max. 100 Punkte – Notensystem von sehr gut bis mangelhaft. Den Noten werden folgende Punkte zugeordnet: sehr gut: 100 Punkte – gut: 75 Punkte – befriedigend: 50 Punkte – Ausreichend: 25 Punkte – Mangelhaft: 0 Punkte – „Die Notenvergabe richtet sich nach folgender Vorgabe: Sehr gut: Das Konzept ist von außerordentlich hoher Qualität und überzeugt in besonderem Maße. Gut: das Konzept überzeugt uneingeschränkt. Befriedigend: Das Konzept überzeugt überwiegend, weist aber kleiner Schwächen auf. Ausreichend: Das Konzept ist noch brauchbar, weist aber gewisse, nicht nur unerhebliche Schwächen auf. Mangelhaft: Das Konzept ist ganz oder im Wesentlichen unbrauchbar. Der vorstehend wiedergegebene Bewertungsmaßstab ist intransparent und verstößt gegen § 97 Abs. 1 GWB, § 2 Abs. 1 VOL/A. Der Auftraggeber hat gemäß § 16 Abs. 7 VOL/A bei der Wertung der Angebote vollständig und ausschließlich die Kriterien zu berücksichtigen, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannte sind.Transparenzgebot. Jeder Bieter muss vor Abgabe seines Angebots Klarheit haben …. Nur so wird er in die Lage versetzt, seine Chancen auf den Zuschlag realistisch einschätzen und sein Angebot entsprechen ausgestalten zu können. Darüber hinaus kann er im Nachhinein auch überprüfen, ob sich der Auftraggeber bei der Wertung der Angebote an die aufgestellten Wertungskriterien gehalten hat. Ausgehend von diesen Grundsätzen erfüllt der hier zu beurteilende Bewertungsmaßstab nicht die Anforderungen. ….. Für die Bieter ist nicht zu erkennen, wann das jeweilige Konzept mit welcher Schulnote bewertet wird. Sie können im Voraus nicht zuverlässig ermitteln, unter welchen Voraussetzungen ihr Konzept als mit “kleineren Schwächen”, ” gewisse, nicht nur unerhebliche Schwächen” oder “ganz oder im Wesentlichen unbrauchbar” bewertet wird. Hierfür müsste der Bieter wissen, welche (funktional zu formulierenden) Erwartungen der Auftraggeber an das Konzept stellt und, wenn mehrere Anforderungen zu erfüllen sind, welche Wichtigkeit der Auftraggeber den Anforderungen im Verhältnis zueinander beimisst. Andernfalls lässt das Wertungssystem objektiv Raum für Manipulationen und Willkür bei der Bewertung der Angebote (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 21.10.2015, VII-Verg 28/14; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 16.12.2015, VII-Verg 25/15 … ).“ – – vgl. §§ 127 GWB, 58 VgV.

60 VgV niedriger Preis – Akteneinsicht – BGH, Beschl. v. 31.1.2017 – X ZB 10/16 – Notarztversorgung – ungewöhnlich niedriger Preis – Anspruch der Mitbewerber auf Prüfung der Preisbildung – Geschäftsgeheimnisse – Berücksichtigung nicht offen gelegter Umstände durch die Vergabekammer – rechtliches Gehör – § 60 VgV; § 16d Abs. 1 Nrn. 1 und 2 VOB/A; § 16d EU Abs. 1 Nrn. 1 und 2 VOB/A; 2009 § 16 Abs. 6 VOL/A 2009; §§ 71 Abs. 1, 72, 165 GWB – Leitsätze: a) Erscheint ein Angebotspreis aufgrund des signifikanten Abstands zum nächstgünstigen Gebot oder ähnlicher Anhaltspunkte, wie etwa der augenfälligen Abweichung von preislichen Erfahrungswerten aus anderen Beschaffungsvorgängen, ungewöhnlich niedrig, können die Mitbewerber verlangen, dass die Vergabestelle in die vorgesehene nähere Prüfung der Preisbildung eintritt. b) Wird für bereits vorliegende oder von der Vergabestelle zur Aufklärung des Preises nachgeforderte Informationen Schutz als Geschäftsgeheimnis begehrt, entscheidet die Vergabekammer zunächst in einem Zwischenverfahren über deren Offenlegung. Für die Entscheidung, ob das Geheimhaltungs- oder das Offenlegungsinteresse überwiegt, ist eine Abwägung der beiderseitigen geschützten Interessen vorzunehmen. c) Die Vergabekammer darf bei der Sachentscheidung Umstände berücksichtigen, deren Offenlegung sie mit Rücksicht auf ein Geheimhaltungsinteresse abgelehnt hat, das nach Abwägung aller Umstände das Interesse der Beteiligten auf rechtliches Gehör auch unter Beachtung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz überwiegt.

60 VgV – EuGH, Urteil vom 19.10.2017, C – 198 / 16 P – Agriconsulting – Aufbau eines Netzwerks für die Umsetzung der Europäischen Innovationspartnerschaft ‚Landwirtschaftliche Produktivität und Nachhaltigkeit‘ – zwei Angebote in der letzten Stufe – hier der Preisbewertung: Angebot 1 der Rechtsmittelführerin: 1 320 112,63 Euro und Angebot 2 der VLM: 2 316 124,83 – Angebot 1: ungewöhnlich niedriges Angebot – Basis der Annahme: Budgetanschlag (2.500.000 €) und Abweichung des Angebots um ca. 1 Mio. € – „Insoweit ist es mangels einer Definition des Begriffs „ungewöhnlich niedriges Angebot“ oder Regeln zur Identifizierung eines solchen Angebots in Art. 139 Abs. 1 oder Art. 146 Abs. 4 der Verordnung Nr. 2342/2002 Sache des öffentlichen Auftraggebers, die für die Identifizierung der ungewöhnlich niedrigen Angebote verwendete Methode festzulegen (vgl. entsprechend Urteil vom 18. Dezember 2014, Data Medical Service, C-568/13, EU:C:2014:2466, Rn. 49 und die dort angeführte Rechtsprechung), vorausgesetzt, dass diese Methode sachlich und nicht diskriminierend ist (vgl. entsprechend Urteil vom 27. November 2001, Lombardini und Mantovani, C-285/99 und C-286/99, EU:C:2001:640, Rn. 68 und 69). 56 Im vorliegenden Fall hat, wie vom Gericht in den Rn. 81 und 82 des angefochtenen Urteils ausgeführt, der Bewertungsausschuss das Angebot von Agriconsulting als ungewöhnlich niedrig identifiziert, indem er dessen Preis mit dem in den Verdingungsunterlagen vorgesehenen Gesamtbudget von 2 500 000 Euro verglichen hat. Während das Angebot von VLM leicht unter diesem Budget lag, war das Angebot von Agriconsulting fast 1 Mio. Euro niedriger als dieses. 57 Entgegen dem Vorbringen der Rechtsmittelführerin spricht nach der in Rn. 55 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung nichts dagegen, dass der öffentliche Auftraggeber die Angebote mit dem veranschlagten Budget der Verdingungsunterlagen vergleicht und eines davon als auf den ersten Blick ungewöhnlich niedrig identifiziert, wenn die Höhe dieses Angebots erheblich unter dem veranschlagten Budget liegt. Die Rechtsmittelführerin hat namentlich nicht dargetan, aus welchem Grund eine solche Vorgehensweise nicht sachlich oder warum sie diskriminierend sein sollte.“

60 VgV – Aufklärungspflicht – niedriger Preis – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 09.05.2017 – 11 Verg 5/17 – Abfallsammlung – kein Verstoß gegen § 19 Abs. 6 VOL/A EG – im Regelfall 20 % unter dem nächstgünstigen Angebot als Indiz neben weiteren Aspekten (BGH, Beschl. v. 31.1.2017 – X ZB 10/16) – Abstand von 13 % und im Übrigen auch Aufklärungspflicht erfüllt – ferner: „Es ist nicht Aufgabe der Nachprüfungsinstanzen, diese Beurteilung inhaltlich im Einzelnen zu überprüfen. Der Anspruch der Antragstellerin beschränkt sich darauf, dass der öffentliche Auftraggeber im Falle ungewöhnlich niedriger Preise eine entsprechende Aufklärung vornimmt (vgl. BGH aaO). Dafür, dass diese Aufklärung nicht sorgfältig durchgeführt wurde oder die Beurteilung auf falscher Tatsachengrundlage erfolgte, gibt es keine Anhaltspunkte…. Eine Einsichtnahme in diese Kalkulation konnte der Antragstellerin nicht gewährt werden, da es sich bei den Verrechnungssätzen um elementare Betriebsgeheimnisse handelt.“

60 VgV Niedriges Angebot – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 09.05.2017 – 11 Verg 5/17 – Abfallsammlung – kein Verstoß gegen § 19 Abs. 6 VOL/A EG – im Regelfall 20 % unter dem nächstgünstigen Angebot als Indiz neben weiteren Aspekten (BGH, Beschl. v. 31.1.2017 – X ZB 10/16) – Abstand von 13 % und im Übrigen auch Aufklärungspflicht erfüllt – ferner: „Es ist nicht Aufgabe der Nachprüfungsinstanzen, diese Beurteilung inhaltlich im Einzelnen zu überprüfen. Der Anspruch der Antragstellerin beschränkt sich darauf, dass der öffentliche Auftraggeber im Falle ungewöhnlich niedriger Preise eine entsprechende Aufklärung vornimmt (vgl. BGH aaO). Dafür, dass diese Aufklärung nicht sorgfältig durchgeführt wurde oder die Beurteilung auf falscher Tatsachengrundlage erfolgte, gibt es keine Anhaltspunkte…. Eine Einsichtnahme in diese Kalkulation konnte der Antragstellerin nicht gewährt werden, da es sich bei den Verrechnungssätzen um elementare Betriebsgeheimnisse handelt.“

61 VgV 128 GWB Mindestlohn – OLG Koblenz, Beschl. v. 16.03.2016 – 1 Verg 8/13 – Postdienstleistungen Landau – Mindestlohn – Gesetzgebungskompetenz – Umsatzsteuer – amtlicher Leitsatz: 1. Die Bundesländer haben die Gesetzgebungskompetenz für die Vorgabe eines vergabespezifischen Mindestlohns. 2. Ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wurde, kann einen letztlich aus dem Gleichbehandlungsgebot abgeleiteten Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber derzeit von der Beauftragung eines anderen Bieters Abstand nimmt, das laufende Vergabeverfahren entweder in ein früheres Stadium zurückversetzt oder aufhebt und ihm auf diese Weise eine zweite Chance zur Abgabe eines wertbaren Angebots gibt. 3. Die Eröffnung einer „zweiten Chance“ durch eine darauf gerichtete Anordnung einer Vergabekammer oder eines Vergabesenats kommt allerdings nur in Betracht, wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann. 4. Es genügt nicht, wenn lediglich diese Möglichkeit im Raum steht, etwa weil noch die ergebnisoffene Prüfung konkurrierender Angebote durch den Auftraggeber auf Ausschlussgründe aussteht, die diesem einen Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsebene und/oder einen Ermessensspielraum bei der Rechtsfolge einräumen. 5. Ein Auftraggeber kann dem „Mehrwertsteuerproblem“ im Zusammenhang mit förmlichen Zustellungen dadurch ausweichen, dass er auf jede Aufschlüsselung des Angebotspreises verzichtet und nur die Benennung des Endbetrages verlangt, den ein Bieter für den Fall der Beauftragung je Zustellung beanspruchen will. – vgl. §§ 128 GWB,61 VgV.

63 VgV 160 GWB Rügen – OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 24.1.2017 – 11 Verg 1/16 – 2/16 – Vergabe von ÖPNV-Linien – Vorabbekanntmachung – EU-weite Ausschreibung – Angebot der Antragsteller – Vorabinformation nach § 101a GWB über Absicht der Vergabe an Konkurrenten – Zuschlag – Antrag auf Nachprüfung – Rügen (fehlerhafte Vorabbekanntmachung etc.) verfristet – Erledigung wegen Zuschlags – Fortsetzungsfeststellungsantrag erfolglos – Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre und Nachprüfungsverfahren – §§ 178 S. 3 GWB, 8a, 12 PBefG, Art. 7 VO EG Nr. 1370/2007 – Amtlicher Leitsatz: 1. Der Grundsatz des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre im öffentlichen Personennahverkehr ist keine Bestimmung des Vergaberechts i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB. 2. Der Verstoß gegen diesen Grundsatz begründet keinen Schadensersatzanspruch eines im Vergabeverfahren unterlegenen Bieters, wenn der Zuschlag bereits an den Bestbieter erteilt worden ist. 3. Ob der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr innerhalb der in § 12 Abs. 5, 6 PBefG festgelegten Fristen gestellt wurde, ist nicht Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens, sondern allein durch die zuständige Verwaltungsbehörde bzw. im dafür vorgesehenen Verwaltungsrechtsweg zu überprüfen. Hierzu gehört auch die Frage, ob eine veröffentlichte Vorabbekanntmachung nach § 8a Abs. 2 PBefG, Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 trotz formaler und/oder inhaltlicher Mängel geeignet ist, die Drei-Monats-Frist des § 12 Abs. 6 PBefG auszulösen.

63 VgV Heilung – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoßes (unverschlüsselt) – §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A – Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de” bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium – Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr – Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes – Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter) – Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. … Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ – Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen”) – Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle – keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt – sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert” – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur

63 VgV 178 GWB Erledigung – OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 24.1.2017 – 11 Verg 1/16 – 2/16 – Vergabe von ÖPNV-Linien – Vorabbekanntmachung – EU-weite Ausschreibung – Angebot der Antragsteller – Vorabinformation nach § 101a GWB über Absicht der Vergabe an Konkurrenten – Zuschlag – Antrag auf Nachprüfung – Rügen (fehlerhafte Vorabbekanntmachung etc.) verfristet – Erledigung wegen Zuschlags – Fortsetzungsfeststellungsantrag erfolglos – Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre und Nachprüfungsverfahren – §§ 178 S. 3 GWB, 8a, 12 PBefG, Art. 7 VO EG Nr. 1370/2007 – Amtlicher Leitsatz: 1. Der Grundsatz des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre im öffentlichen Personennahverkehr ist keine Bestimmung des Vergaberechts i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB. 2. Der Verstoß gegen diesen Grundsatz begründet keinen Schadensersatzanspruch eines im Vergabeverfahren unterlegenen Bieters, wenn der Zuschlag bereits an den Bestbieter erteilt worden ist. 3. Ob der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr innerhalb der in § 12 Abs. 5, 6 PBefG festgelegten Fristen gestellt wurde, ist nicht Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens, sondern allein durch die zuständige Verwaltungsbehörde bzw. im dafür vorgesehenen Verwaltungsrechtsweg zu überprüfen. Hierzu gehört auch die Frage, ob eine veröffentlichte Vorabbekanntmachung nach § 8a Abs. 2 PBefG, Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 trotz formaler und/oder inhaltlicher Mängel geeignet ist, die Drei-Monats-Frist des § 12 Abs. 6 PBefG auszulösen.

63 VgV 160 GWB Zweite Chance – OLG Koblenz, Beschl. v. 16.03.2016 – 1 Verg 8/13 – Postdienstleistungen Landau – Mindestlohn – Gesetzgebungskompetenz – Umsatzsteuer – amtlicher Leitsatz: 1. Die Bundesländer haben die Gesetzgebungskompetenz für die Vorgabe eines vergabespezifischen Mindestlohns. 2. Ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wurde, kann einen letztlich aus dem Gleichbehandlungsgebot abgeleiteten Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber derzeit von der Beauftragung eines anderen Bieters Abstand nimmt, das laufende Vergabeverfahren entweder in ein früheres Stadium zurückversetzt oder aufhebt und ihm auf diese Weise eine zweite Chance zur Abgabe eines wertbaren Angebots gibt. 3. Die Eröffnung einer „zweiten Chance“ durch eine darauf gerichtete Anordnung einer Vergabekammer oder eines Vergabesenats kommt allerdings nur in Betracht, wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann. 4. Es genügt nicht, wenn lediglich diese Möglichkeit im Raum steht, etwa weil noch die ergebnisoffene Prüfung konkurrierender Angebote durch den Auftraggeber auf Ausschlussgründe aussteht, die diesem einen Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsebene und/oder einen Ermessensspielraum bei der Rechtsfolge einräumen. 5. Ein Auftraggeber kann dem „Mehrwertsteuerproblem“ im Zusammenhang mit förmlichen Zustellungen dadurch ausweichen, dass er auf jede Aufschlüsselung des Angebotspreises verzichtet und nur die Benennung des Endbetrages verlangt, den ein Bieter für den Fall der Beauftragung je Zustellung beanspruchen will. – vgl. §§ 127 GWB, 58, 61 VgV.

63 VgV Aufhebung – OLG Bremen, Beschl. v. 29.01.2016 – 2 Verg 3/15 – Planungsleistungen Scharoun-Bau – VOF – Verhandlungsverfahren – Aufhebung im VOF-Verfahren (?) – Aufhebung wegen ungesicherter Finanzierung etc. bzw. Änderungen des Auftragsgegenstandes – fortbestehender Vergabewille – unberechtigte Aufhebung (zum einen in der VOF nicht geregelt – aber auch bei analoger Anwendung der §§ 17 VOL/A, 17 VOB/A nicht eingreifend): „Da sich das Verhandlungsverfahren als ein dynamischer Prozess darstellt, in dem sich durch Verhandlungen Veränderungen ergeben können (BGH, Urteil v. 10.09.2009 – VII ZR 255/08 -, BeckRS 2010,07502; Weyand, a.a.O., Rn. 121 zu § 101 GWB) sind Modifikationen solange vom Verfahren gedeckt, wie die Identität als solche gewahrt bleibt und kein “Aliud”, also etwas qualitativ anderes entsteht (Weyand, aaO.). Wenn es nicht mehr damit getan ist, einen planerischen Entwurf einer veränderten Situation anzupassen, sondern eine völlig neue planerische Konzeption im Raum entsteht, handelt es sich nicht mehr um denselben Leistungsgegenstand (OLG Celle, Beschl. v. 15.07.2010 – 13 Verg 9/10 -; NZBau 2010, 641). Davon kann aber hier keine Rede sein. Der Antragsgegner hat zu keinem Zeitpunkt eine neue planerische Konzeption im Sinne eines “Aliud” gefordert. Wie bereits oben zu (3) ausgeführt, wurde die architektonische Planung in einem langjährigen dynamischen Prozess wechselnden Situationen, wie sie in verschiedener Weise vorgegeben wurden, angepasst. Dadurch entstanden Veränderungen, aber es ergab sich nicht etwas ganz anderes.“ – §§ 132 GWB, 63 VgV.

63 VgV 178 GWB Erledigung – OLG München, Beschl. v. 19.06.2017 – 21 W 314 / 17 – Demontagearbeiten – Unterschwellenvergabe – Erlass einer Einstweiligen Verfügung auf vorläufige Untersagen der Vergabe durch LG München – Kostenentscheidung – Änderung durch OLG – offener Ausgang des Verfahrens zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses – Kosten gegeneinander aufzuheben – Rechtsschutz unterhlab der Schwellenwerte: „In der Rechtsprechung ist mittlerweile allgemein anerkannt, dass ein nicht zum Zuge kommender Bieter auch im Unterschwellenbereich mit Hilfe einer einstweiligen Verfügung Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen und dadurch seine Chance auf eine Zuschlagserteilung wahren kann (vgl. Scharen, Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte, VergabeR 2011, S. 653 ff; Dicks, Nochmals: Primärrechtsschutz bei Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte, VergabeR 2012, S. 531 ff; OLG Düsseldorf vom 13.01.2010, Az. 27 U 1/09; OLG Schleswig vom 08.01.2013, Az. 1 W 51/12, OLG Saarbrücken vom 13.06.2012, Az. 1 U 357/11 und vom 16.12.2015, Az. 1 U 87/15; OLG Dresden vom 13.08.2013, Az. 16 W 439/13; OLG Frankfurt vom 21.04.2017, Az. 11 U 10/17). Einige Oberlandesgerichte haben dabei auf die drohende Abwendung von Willkürentscheidungen, grober Fehler oder Mißbrauchskonstellationen abgestellt (so das OLG Brandenburg vom 02.10.2008, Az. 12 U 91/08 und vom 13.09.2011, Az. 6 W 73/11; ebenso das OLG Hamm vom 12.02.2008, Az. 4 U 190/07), während andere Senate es für ausreichend erachten, dass der Antragsteller die Verletzung bieterschützender Vorschriften sowie eine dadurch drohende Beeinträchtigung seiner Rechte glaubhaft macht (OLG Düsseldorf a.a.O., tendenziell auch OLG Frankfurt a.a.O.).“

63 VgV Aufhebung – Rechtmäßigkeit – Rechtswidrigkeit – OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.01.2016 – Verg W 4/15 – Neubau und Sanierung – § 17 EG VOBA – Eignung – Bekanntmachung: Eigenerklärung gemäß Formblatt 124 und Vorlage der im Formblatt angegebenen Bescheinigungen auf Anforderung – fehlender Hinweis (Link) auf Abrufmöglichkeit hinsichtlich Formblatts in Bekanntmachung – Inhalt des Formblatts nicht Gegenstand der Bekanntmachung – Zurückversetzung des Vergabeverfahrens auf Zeitpunkt vor Bekanntmachung – Berechtigung des Auftraggebers zur Fehlerkorrektur – Zurückversetzung steht Aufhebung gleich – Rechtswidrigkeit/Rechtmäßigkeit der Aufhebung: „Das folgt aus der Vertragsfreiheit, die auch für im Wege öffentlicher Ausschreibung vergebene Aufträge gilt. Mithin haben Bieter eine Aufhebung des Vergabeverfahrens grundsätzlich nicht nur dann hinzunehmen, wenn sie von einem in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen (§ 17 Abs. 1, § 17 EG Abs. 1 VOB/A; § 17 Abs. 1, § 20 EG Abs. 1 VOL/A) aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist. Während eine von den Vergabe- und Vertragsordnungen gedeckte und somit rechtmäßige Aufhebung zur Folge hat, dass die Aufhebung keine Schadensersatzansprüche wegen eines fehlerhaften Vergabeverfahrens begründet, kann das Fehlen eines Aufhebungsgrundes zu einem Anspruch auf Schadensersatz führen, der regelmäßig auf das negative Interesse beschränkt ist (vgl. BGH, Beschluss v. 20.03.2014 a.a.O.). Zu unterscheiden von der Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens nach Maßgabe der einschlägigen Vergabe- und Vertragsordnung ist die Frage der Wirksamkeit der Aufhebung. Ein Anspruch auf Weiterführung des Vergabeverfahrens kommt nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht, wenn die Aufhebung ausnahmsweise unwirksam ist. Das ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren aufzuheben, in manipulativer Weise dazu einsetzt, durch die Aufhebung die formalen Voraussetzungen dafür zu schaffen, den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter oder unter anderen Voraussetzungen bzw. in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können (vgl. BGH, Beschluss v. 20.03.2014 a.a.O.). Ein solcher Ausnahmetatbestand liegt hier nicht vor.“ – zulässige Fehlerkorrektur: „Der Auftraggeber hat das Vergabeverfahren aufgehoben, nachdem die Vergabekammer im anhängigen Nachprüfungsverfahren den Hinweis erteilt hat, dass die Ausschreibung an einem Fehler leide, der nur durch neuerliche Bekanntmachung geheilt werden könne. Damit beruht die Aufhebung allerdings nicht auf einer Abkehr von der Vergabeabsicht, sondern dient der Korrektur eines dem Auftraggeber zuvor unterlaufenen Fehlers. Die Aufhebung der Ausschreibung zum Zwecke der Durchführung eines neuen fehlerfreien Vergabeverfahrens ist wirksam, denn die Entscheidung des Auftraggebers, das Verfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen, ist weder nur zum Schein, noch willkürlich oder sonst aus manipulativen Gesichtspunkten erfolgt (vgl. BGH, Beschluss v. 20.03.2014 a.a.O.). Stellt ein öffentlicher Auftraggeber vor der Zuschlagserteilung einen erheblichen Fehler in den Ausschreibungsunterlagen fest, ist er zu einer Fehlerkorrektur grundsätzlich berechtigt, was auch die Aufhebung des Vergabeverfahrens beinhalten kann (vgl. BGH, Beschluss v. 26.09.2006, X ZB 14/06 – BGHZ 169, 131 = VergabeR 2007, 59; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – Verg 29/14, VergabeR 2015, 435; OLG Koblenz, Beschluss v. 30.04.2014 – 1 Verg 2/14, VergabeR 2014, 733). Eine bereits erfolgte Submission schließt eine solche Fehlerkorrektur nicht aus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 a.a.O.). Im vorliegenden Fall hat der Auftraggeber im Hinblick auf die nach Beurteilung der Vergabekammer unzureichende Bekanntmachung der geforderten Eignungsnachweise einen sachlichen Grund für die Aufhebung heranzogen. Die Entscheidung des Auftraggebers ist mithin weder willkürlich, noch stellt sie ein missbräuchliches Vorgehen dahin dar, durch die Aufhebung die formalen Voraussetzungen dafür zu schaffen, den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter oder unter anderen Voraussetzungen bzw. in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können. Die Zurückversetzung führt zu einem neuen, auch der Antragstellerin eröffneten Wettbewerb (so auch BGH, Beschluss v. 20.03. 2014 a.a.O.). Die Antragstellerin ist weder in ihren Rechten auf Durchführung eines transparenten und fairen Vergabeverfahrens, noch in ihrem Recht auf Gleichbehandlung verletzt, § 97 Abs. 7 GWB.“ – kein manipulatives Verhalten:Soweit die Antragstellerin ein manipulatives Vorgehen darin sehen will, dass der Auftraggeber mit der zwischenzeitlich erfolgten neuen Bekanntmachung ergänzend zu den ursprünglich geforderten Eignungsnachweisen zusätzliche Nachweise verlangt, ist ein Missbrauch der Möglichkeit der Verfahrensaufhebung nicht zu erkennen. Die zusätzlichen Anforderungen, „mindestens 3 nachprüfbare Referenzbaumaßnahmen innerhalb der letzten 3 Jahre …“ nachzuweisen und „auf Verlangen einen XXX Bauablaufplan vorzulegen, welcher den Ressourceneinsatz (Arbeitskräfte, Maschinen und Geräte) darstellt und aufzeigt, wie Zwischentermine eingehalten werden …“ sind jedenfalls nicht sachfremd oder willkürlich gewählt. Dem Vorbringen der Antragstellerin ist auch nichts dafür entnehmen, dass sie außerstande sei, die Anforderungen zu erfüllen, und dass dem Auftraggeber eine solche Sachlage bekannt sei.“ –vgl. §§ 56, 63 VgV.

63 VgV Aufhebung – schwerwiegender Grund – BGH, Urt. v. 29.11. 2016 – X ZR 122/14 (berichtigt durch Beschl. v. 17.1.2017) – Tischlerarbeiten – unzulässige „Doppelbewerbung „verneint – „zwei unterschiedliche Hauptangebote“ elektronisch kurz nacheinander – letztes Angebot maßgeblich – rechtswidrige Aufhebung – Schadensersatz nach §§ 280, 311 II, III, 241 II, 249 f BGB – Bindungswirkung an Entscheidung der Vergabekammer – Darlegungs- und Beweislast für Verstoß – fehlende Ausschlussgründe – keine Teilnahme an 2. Vergabeverfahren etc. – § 145 BGB – EU VOB/A – amtlicher Leitsatz: Sendet ein Bieter auf elektronischem Wege ein Hauptangebot und mit gewissem zeitlichem Abstand (hier: etwa zwei Stunden) kommentarlos eine weitere als Hauptangebot erkennbare Offerte, ist dies regelmäßig, wenn nicht besondere Umstände auf einen abweichenden Willen des Absenders hindeuten, dahin zu verstehen, dass das spätere Angebot an die Stelle des früher eingereichten treten soll, nicht aber, dass beide als Hauptangebot gelten sollen. – aus der Entscheidung: Abgabe zweier Hauptangebote nicht generell unzulässig – „unproblematisch“: mehrere Angebote mit preislichen und sachlich-technischen Unterschieden – im konkreten Einzelfall: Unterschiede von Angebot 1 (Preis und mit eigenen betrieblichen Mitteln) und Angebot 2 (Preis und mit Nachunternehmer für anspruchsvollere Teilleistungen) – Manipulationsgefahr durch Nachreichung von nachgeforderten Unterlagen nur für eines der Angebote vereint , auch kein „spezifisches Problem der Einreichung mehrerer Hauptangebote, sondern kann sich prinzipiell genauso bei Einreichung einer einzigen Offerte ergeben. – hier auch keine nacheinander erfolgende Abgabe von zwei Hauptangeboten: Auslegung – „25 aa) Ob ein Bieter mehrere Hauptangebote abgeben will, lässt sich zweifelsfrei bejahen, wenn er zur Einreichung den konventionellen Weg gewählt und alle Angebotsunterlagen gegenständlich in einem verschlossenen Umschlag eingereicht hat (vgl. § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 VOB/A 2016). … 26 Als vergleichbar eindeutig wird zu beurteilen sein, wenn der Bieter von der eröffneten Möglichkeit der elektronischen Angebotseinreichung Gebrauch macht und mehrere Hauptangebote einheitlich in einer elektronischen Sendung übermittelt. 27 bb) Im Streitfall wurden beide Angebote jedoch getrennt in einem Abstand von etwa zwei Stunden gesendet. Hier entfällt die Einheitlichkeit des Sendevorgangs als verbindender und auf den Willen zur Unterbreitung mehrerer Hauptangebote hindeutender Umstand. Die Übermittlung eines weiteren elektronischen Angebots unter solchen Umständen innerhalb der Angebotsfrist ist aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers … ohne Weiteres regelmäßig dahin zu verstehen, dass das spätere das frühere ersetzen soll. … legt … die Annahme nahe, dass dieses das Erstere ersetzen soll. Eine solche Ersetzung ist rechtlich möglich. Angebote können bis zum Ablauf der in den Vergabeunterlagen dafür festgelegten Frist abgegeben werden. Daraus folgt, dass sie erst mit dem Ablauf dieser Frist bindend werden (§ 145 BGB) und dementsprechend bis zu diesem Zeitpunkt auch ausgetauscht werden können. … Solange nicht besondere Umstände Anlass zu der Annahme geben, dass etwas anderes gewollt sein könnte, ist deshalb grundsätzlich das später gesendete Angebot für sich als das maßgebliche und gewollte zu betrachten.Die Parteien haben insoweit also übereinstimmend nur Angebot 2 als Gegenstand des Vergabeverfahrens angesehen.“ – im Übrigen: Fehlen von Ausschlussgründen: keine Treuwidrigkeit durch Nichtteilnahme an der zweiten Ausschreibung (fehlender Vortrag) – keine rechtmäßige Aufhebung wegen eines anderen schwerwiegenden Grundes (§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009, § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016) – Voraussetzungen für den Ersatz des Erfüllungsinteresses: Beweis und Darlegung „negativer Tatsachen“ durch Kläger: Fehlen der Aufhebungsgründe, „dass die tatsächlichen Voraussetzungen für den vom Auftraggeber herangezogenen Aufhebungsgrund nicht gegeben waren. …“ – Auftraggeber als Prozessgegner: „sekundäre Darlegungslast … der der Gegner aber jedenfalls so konkret nachkommen muss, dass der beweisbelasteten Partei eine Widerlegung möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010 ­ XII ZR 175/08 …. 34 Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, kann es zwar einen schwerwiegenden und deshalb zur Aufhebung … berechtigenden Grund darstellen, wenn die vor der Ausschreibung vorgenommene Kostenschätzung der Vergabestelle aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten vertretbar erscheint und die im Vergabeverfah­ren abgegebenen Gebote deutlich darüber liegen (BGH, Urteil vom 20. November 2012 ­ X ZR 108/10 …. Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 99/96 …. Für die Schätzung muss die Vergabestelle oder der von ihr gegebenenfalls beauftragte Fachmann aber Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungsergebnis ernsthaft erwarten lassen … Schätzung auf einer nicht mehr aktuellen Haushaltsunterlage“ – Substantiierungspflicht des Auftraggebers: Darlegung der Vertretbarkeit der Kostenschätzung – Bindungswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB an die Entscheidung der Vergabekammer verneint – „37 Nach § 179 Abs. 1 GWB ist das ordentliche Gericht, wenn ein Verfahren vor der Vergabekammer stattgefunden hat, an deren bestandskräftige Entscheidung … gebunden, wenn wegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften Schadensersatz begehrt wird.Von der Bindungswirkung ist aber nur das erfasst, was den im Nachprüfungsverfahren in der Sache nach § 168 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 oder § 178 GWB ergangenen Ausspruch in tatsächlicher Hinsicht und in der rechtlichen Beurteilung trägt. Das betrifft in erster Linie einen von den Nachprüfungsinstanzen bejahten Verstoß der Vergabestelle gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren, deren Einhaltung nach § 97 Abs. 6 verlangt werden kann. Bindungswirkung kann auch ­ umgekehrt – der Verneinung eines geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes zukommen (vgl. Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 124 Rn. 2). Desgleichen kann von der Bindungswirkung erfasst sein, wenn sich der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren im Rahmen der sachlichen Prüfung des Nachprüfungsantrags nach den Grundsätzen der Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten auf Voraussetzungen für den Ausschluss des Angebots des Antragstellers beruft und deren Erfüllung bestands- oder rechtskräftig bejaht wird. Schon mit Blick auf die einschneidende Rechtsfolge der Bindungswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB, derzufolge die Verletzung einer Bestimmung über das Vergabeverfahren oder auch die Ausschlussreife eines Angebots im Schadensersatzprozess nicht mehr infrage gestellt werden kann, kann dies aber nur im Rahmen einer in der Sache zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags ergehenden Entscheidung geschehen. 38 Im Streitfall betrifft die bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer demgegenüber lediglich die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses für den angebrachten Nachprüfungsantrag und damit nur den Zugang zum Nachprüfungsverfahren.“ – auch kein Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g VOB/A 2009 (keine falsche vorsätzliche Angabe über die eigene Eignung) – auch kein Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlage. – Vgl. zur „Doppelbewerbung“ auch Noch, Rainer, Vergaberecht kompakt, 7. Aufl., 2016, B Rn. 287 ff, m. Nachw. der bisherigen Rechtsprechung.

63 VgV Aufhebung – Zurückversetzung – OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.01.2016 – Verg W 4/15 – Neubau und Sanierung – § 17 EG VOBA – Eignung – Bekanntmachung: Eigenerklärung gemäß Formblatt 124 und Vorlage der im Formblatt angegebenen Bescheinigungen auf Anforderung – fehlender Hinweis (Link) auf Abrufmöglichkeit hinsichtlich Formblatts in Bekanntmachung – Inhalt des Formblatts nicht Gegenstand der Bekanntmachung – Zurückversetzung des Vergabeverfahrens auf Zeitpunkt vor Bekanntmachung – Berechtigung des Auftraggebers zur Fehlerkorrektur – Zurückversetzung steht Aufhebung gleich Wie die Antragstellerin zu Recht geltend macht und die Vergabekammer ihrer Entscheidung zutreffend zu Grunde gelegt hat, kommt die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor der Bekanntmachung ihren Wirkungen nach einer Aufhebung der Ausschreibung gleich. Mit einer solchen Zurückversetzung beendet der Auftraggeber – wie im Falle einer Aufhebung der Ausschreibung – das bisherige Vergabeverfahren, verbunden mit der Ankündigung, ein neues Vergabeverfahren durch neuerliche Bekanntmachung erst noch einzuleiten. Wird eine Aufhebung der Ausschreibung nicht ihrerseits in Zweifel gezogen, besteht im Hinblick auf das gerügte Verhalten grundsätzlich nur noch ein Interesse an der Feststellung, ob insoweit eine Rechtsverletzung vorgelegen hat (vgl. BGH, Beschluss v. 18.02.2003 – X ZB 43/02, BGHZ 154, 32 = VergabeR 2003, 313). Hier hat die Antragstellerin indes die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens angegriffen und ihre auf Fortsetzung desselben gerichteten Anträge weiterverfolgt, und zwar mit der Rüge, die Maßnahme der Zurückversetzung stelle eine rechtswidrige Aufhebung der Ausschreibung dar, an der nicht festgehalten werden könne. Damit hat die Antragstellerin eine weitere Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht. Diese Rügeerweiterung im anhängigen Nachprüfungsverfahren begegnet keinen Bedenken gegen ihre Zulässigkeit (vgl. BGH a.a.O.).“ – vgl. § 63 VgV.

63 VgV Heilung – OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.01.2016 – Verg W 4/15 – Neubau und Sanierung – § 17 EG VOBA – Eignung – Bekanntmachung: Eigenerklärung gemäß Formblatt 124 und Vorlage der im Formblatt angegebenen Bescheinigungen auf Anforderung – fehlender Hinweis (Link) auf Abrufmöglichkeit hinsichtlich Formblatts in Bekanntmachung – Inhalt des Formblatts nicht Gegenstand der Bekanntmachung – Zurückversetzung des Vergabeverfahrens auf Zeitpunkt vor Bekanntmachung – Berechtigung des Auftraggebers zur Fehlerkorrektur – Zurückversetzung steht Aufhebung gleich – Rechtswidrigkeit/Rechtmäßigkeit der Aufhebung: „Das folgt aus der Vertragsfreiheit, die auch für im Wege öffentlicher Ausschreibung vergebene Aufträge gilt. Mithin haben Bieter eine Aufhebung des Vergabeverfahrens grundsätzlich nicht nur dann hinzunehmen, wenn sie von einem in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen (§ 17 Abs. 1, § 17 EG Abs. 1 VOB/A; § 17 Abs. 1, § 20 EG Abs. 1 VOL/A) aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist. Während eine von den Vergabe- und Vertragsordnungen gedeckte und somit rechtmäßige Aufhebung zur Folge hat, dass die Aufhebung keine Schadensersatzansprüche wegen eines fehlerhaften Vergabeverfahrens begründet, kann das Fehlen eines Aufhebungsgrundes zu einem Anspruch auf Schadensersatz führen, der regelmäßig auf das negative Interesse beschränkt ist (vgl. BGH, Beschluss v. 20.03.2014 a.a.O.). Zu unterscheiden von der Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens nach Maßgabe der einschlägigen Vergabe- und Vertragsordnung ist die Frage der Wirksamkeit der Aufhebung. Ein Anspruch auf Weiterführung des Vergabeverfahrens kommt nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht, wenn die Aufhebung ausnahmsweise unwirksam ist. Das ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren aufzuheben, in manipulativer Weise dazu einsetzt, durch die Aufhebung die formalen Voraussetzungen dafür zu schaffen, den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter oder unter anderen Voraussetzungen bzw. in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können (vgl. BGH, Beschluss v. 20.03.2014 a.a.O.). Ein solcher Ausnahmetatbestand liegt hier nicht vor.“ – zulässige Fehlerkorrektur: „Der Auftraggeber hat das Vergabeverfahren aufgehoben, nachdem die Vergabekammer im anhängigen Nachprüfungsverfahren den Hinweis erteilt hat, dass die Ausschreibung an einem Fehler leide, der nur durch neuerliche Bekanntmachung geheilt werden könne. Damit beruht die Aufhebung allerdings nicht auf einer Abkehr von der Vergabeabsicht, sondern dient der Korrektur eines dem Auftraggeber zuvor unterlaufenen Fehlers. Die Aufhebung der Ausschreibung zum Zwecke der Durchführung eines neuen fehlerfreien Vergabeverfahrens ist wirksam, denn die Entscheidung des Auftraggebers, das Verfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen, ist weder nur zum Schein, noch willkürlich oder sonst aus manipulativen Gesichtspunkten erfolgt (vgl. BGH, Beschluss v. 20.03.2014 a.a.O.). Stellt ein öffentlicher Auftraggeber vor der Zuschlagserteilung einen erheblichen Fehler in den Ausschreibungsunterlagen fest, ist er zu einer Fehlerkorrektur grundsätzlich berechtigt, was auch die Aufhebung des Vergabeverfahrens beinhalten kann (vgl. BGH, Beschluss v. 26.09.2006, X ZB 14/06 – BGHZ 169, 131 = VergabeR 2007, 59; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – Verg 29/14, VergabeR 2015, 435; OLG Koblenz, Beschluss v. 30.04.2014 – 1 Verg 2/14, VergabeR 2014, 733). Eine bereits erfolgte Submission schließt eine solche Fehlerkorrektur nicht aus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 a.a.O.). Im vorliegenden Fall hat der Auftraggeber im Hinblick auf die nach Beurteilung der Vergabekammer unzureichende Bekanntmachung der geforderten Eignungsnachweise einen sachlichen Grund für die Aufhebung heranzogen. Die Entscheidung des Auftraggebers ist mithin weder willkürlich, noch stellt sie ein missbräuchliches Vorgehen dahin dar, durch die Aufhebung die formalen Voraussetzungen dafür zu schaffen, den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter oder unter anderen Voraussetzungen bzw. in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können. Die Zurückversetzung führt zu einem neuen, auch der Antragstellerin eröffneten Wettbewerb (so auch BGH, Beschluss v. 20.03. 2014 a.a.O.). Die Antragstellerin ist weder in ihren Rechten auf Durchführung eines transparenten und fairen Vergabeverfahrens, noch in ihrem Recht auf Gleichbehandlung verletzt, § 97 Abs. 7 GWB.“ – kein manipulatives Verhalten:Soweit die Antragstellerin ein manipulatives Vorgehen darin sehen will, dass der Auftraggeber mit der zwischenzeitlich erfolgten neuen Bekanntmachung ergänzend zu den ursprünglich geforderten Eignungsnachweisen zusätzliche Nachweise verlangt, ist ein Missbrauch der Möglichkeit der Verfahrensaufhebung nicht zu erkennen. Die zusätzlichen Anforderungen, „mindestens 3 nachprüfbare Referenzbaumaßnahmen innerhalb der letzten 3 Jahre …“ nachzuweisen und „auf Verlangen einen XXX Bauablaufplan vorzulegen, welcher den Ressourceneinsatz (Arbeitskräfte, Maschinen und Geräte) darstellt und aufzeigt, wie Zwischentermine eingehalten werden …“ sind jedenfalls nicht sachfremd oder willkürlich gewählt. Dem Vorbringen der Antragstellerin ist auch nichts dafür entnehmen, dass sie außerstande sei, die Anforderungen zu erfüllen, und dass dem Auftraggeber eine solche Sachlage bekannt sei.“ – vgl. § 63 VgV zur Aufhebung.

63 VgV Zurückversetzung – Rechtsschutz – OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.01.2016 – Verg W 4/15 – Neubau und Sanierung – § 17 EG VOBA – Eignung – Bekanntmachung: Eigenerklärung gemäß Formblatt 124 und Vorlage der im Formblatt angegebenen Bescheinigungen auf Anforderung – fehlender Hinweis (Link) auf Abrufmöglichkeit hinsichtlich Formblatts in Bekanntmachung – Inhalt des Formblatts nicht Gegenstand der Bekanntmachung – Zurückversetzung des Vergabeverfahrens auf Zeitpunkt vor Bekanntmachung – Berechtigung des Auftraggebers zur Fehlerkorrektur – Zurückversetzung steht Aufhebung gleich – Zulässigkeit/Rechtsschutzbedürfnis nach Zurückversetzung: „Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages ist auch nicht dadurch entfallen, dass der Auftraggeber im Verlauf des Verfahrens vor der Vergabekammer das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückversetzt hat. Der Antragstellerin steht unverändert ein Rechtsschutzbedürfnis an dem erstrebten Abschluss des Vergabeverfahrens durch Erteilung des Zuschlags auf ihr Angebot zur Seite.“ – vgl. § 63 VgV (Aufhebung).

64 VgV 130 GWB Gemeinnützige Organisationen – EuGH, Urt. v. 28.1.2016 – C 50/14 – Krankentransporte – italienische Regelung für die Vergabe von Krankentransporten im Wege der Direktvergabe ohne jegliche Bekanntmachung und unter Erstattung der aufgewandten Kosten an Freiwilligenorganisationen, die die rechtlichen Voraussetzungen erfüllen und registriert sind – Zulässigkeit“ der Vorlage des Gerichts – ausführlich zu den Voraussetzungen der Direktvergabe auf „Freiwilligenorganisation“ in nationalen Regelungen– vgl. jetzt §§ 130 GWB, 64 f VgV.

64 VgV 107, 108 GWB Vergaberechtsfreiheit – OLG Dresden, Beschl. v. 29.09.2016 – Verg 4/16 – Vertrag über ein Modellvorhaben nach § 63 SGB V zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung durch fachübergreifende gestuften primärärztlichen Versorgung – vergaberechtspflichtig – keine vergaberechtsfreie öffentlich-rechtliche Kooperation wegen Verfolgung unterschiedlicher, sogar gegenläufiger Interessen (AOK und Kassenärztliche Vereinigung) – § 101b GWB a.F. – vgl. §§ 107, 108, 116, 135 GWB.

64 VgV 160 GWB Angebotshindernd – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.05.2016 – VII – Verg 2/16 – Rabattvereinbarungen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für zwei Jahre – Antragsbefugnis – Rechtsverletzung – Rüge – vorvertragliche Pflichten – Rahmenvertrag und Leistungsbeschreibung – Verleitung zur Patenverletzung – statt ungewöhnlichem Wagnis „Unzumutbarkeit“ – Arzneimittel mit dem patenfreien Wirkstoff Pregabalin-pf – Parallelausschreibung für Arzneimittel mit patentgeschützte Indikation (Pregablin-ps) – Antragsbefugnis: „Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB). aa. Sie hat ein Interesse am Auftrag, obwohl sie kein Angebot abgegeben hat. Das für die Antragsbefugnis erforderliche Interesse am Auftrag wird in der Regel durch die Angebotsabgabe dokumentiert. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn angebotshindernde Vergaberechtsverstöße geltend gemacht werden. In diesem Fall bedarf es eines Angebots nicht. Vielmehr wird das Interesse am Auftrag durch die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens belegt.“ – § 160 II GWB.

64 VgV 160 GWB Drohender Schaden – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.06.2016 – VII – Verg 49/15 – Bevölkerungsschutz, Schwerpunkt Rettungsdienst: Notfallrettung und Krankentransport (incl. Bewältigung von Großschadensereignissen) – Antragsbefugnis – drohender Schaden – nachrangige Dienstleistungen nach Anhang I Teil B – falsche Verfahrensart (Freihändige Vergabe statt öffentlicher Ausschreibung) eindeutige und nicht erschöpfende Leistungsbeschreibung – unzulässiges Bewertungssystem (Schulnotensystem) – drohender Schaden: Ein drohender Schaden im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist bereits dargetan, wenn der Vortrag des Antragstellers ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren (BGH, Beschl. v. 10.11.2009, X ZB 8/09, juris Rn. 31 f., Endoskopiesysteme; BGHZ 169, 131, 141). Ein Schaden droht bereits dann, wenn die Aussichten dieses Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können (vgl. BVerfG NZBau 2004, 564, 565). … Schon die Möglichkeit einer Verschlechterung der Aussichten des den Nachprüfungsantrag stellenden Bieters infolge der Nichtbeachtung von Vergabevorschriften reicht hierfür aus (BGH, a.a.O. m.w.N.).“ – Verschlechterung durch falsche Verfahrensart: Verhandlungsverfahren statt offenes Verfahren und Unterschiede – nachrangige Dienstleistungen nach Anhang I B der VOL/A-EG (Kategorie 25) – Anwendung nur von § 8 (Leistungsbeschreibung/technische Spezifikationen), § 15 Abs. 10 (Hinweis auf die zuständige Nachprüfungsinstanz), § 23 EG-VOL/A (Ex- post- Bekanntmachung) sowie VOL/A – Zurückversetzung zum Zeitpunkt der Versendung der Vergabeunterlagen. – vgl. § 160 II GWB.

69 VgV – OLG München, Beschl. v. 10.08.2017 – Verg 3/17 – Planungswettbewerb gem. VgV nach RPW 2013 – Konzerthaus in M. – §§ 97 I, II, 106 III Nr. 2, 163 GWB – Architektenwettbewerb – Präklusion von Verfahrensfehlern – Rechtskraft – Rüge – Aufgreifen von Amts wegen als Ausnahme bei schwerwiegenden Fehlern und praktischer Unmöglichkeit der Fortsetzung des Verfahrens – Gleichbehandlung von Referenzen – amtliche Leitsätze: 1. Ergibt sich bereits aus der Bekanntmachung, dass die Auswahl von Teilnehmern für einen Wettbewerb (hier: nicht offener Realisierungswettbewerb für Architekten) anhand allgemein gehaltener, wertender Begriffe wie „Innovation, Originalität, gestalterische Qualität” erfolgt, ohne dass diese gegenseitig abgegrenzt werden und/oder aufgeschlüsselt ist, welche Einzelfaktoren/Unterkriterien für die Einstufung in die vorgegebenen Kategorien maßgeblich sind, muss dies als möglicher Vergabeverstoß in aller Regel vor Abgabe seines Teilnahmeantrags gerügt werden. 2. Es ist mit den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, das auf Beschleunigung und eine möglichst rasche, rechtssichere Klärung strittiger Vergabeverstöße ausgerichtet ist, nicht vereinbar, dass sich ein Antragsteller zunächst mit dem teilweisen Unterliegen vor der Vergabekammer abfindet, um dann, wenn die partielle Wiederholung eines Verfahrensteils nicht zum gewünschten Ergebnis führt, sein ursprüngliches Petitum mit denselben Erwägungen wieder aufzugreifen. Verfolgt er nicht im Instanzenzug sein primäres Hauptanliegen weiter, steht die bestandskräftige Abweisung seines Antrags durch die Vergabekammer einer erneuten Geltendmachung des Anspruchs mit derselben Begründung entgegen. 3. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass nicht gerügte, präkludierte Verstöße nicht von Amts wegen aufgegriffen werden dürfen, ist nur in ganz besonders gelagerten Fällen gerechtfertigt, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht (hier verneint). 4. Zum Grundsatz der Gleichbehandlung bei einer angeordneten Neubewertung von Referenzen.

73 VgV Vergütung – Architekt – BGH, Urt. v. 19.04.2016 – X ZR 77/14 – Planungsleistung Eisenbahnüberführung Rüsselsheim – Honorar – §§ 102 GWB, 13 II, III, 20 VOF – pauschale Vergütung – unterlassene Rüge gegen die pauschale Vergütung – amtlicher Leitsatz: Hat sich ein Architekt oder Ingenieur an einem nach der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen durchgeführten, dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegenden Vergabeverfahren beteiligt, in dem für über die Bearbeitung der Angebotsunterlagen hinausgehende Leistungen eine pauschale Vergütung als abschließende Zahlung vorgesehen ist, kann er die Bindung an diese Verg nur durch Rüge gegenüber dem Auftraggeber und Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens beseitigen. Unterlässt er dies, stehen ihm keine weitergehenden Honoraransprüche für die in Rede stehenden Leistungen zu. Das gilt unabhängig davon, ob eine Vergütung als zu gering und deshalb nicht angemessen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF 2009 beanstandet wird, oder ob der Auftraggeber nach Ansicht des Bieters im Vergabeverfahren als Angebot nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mit einem höheren Betrag zu vergütende Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt hat. – vgl. §§ 29 II, 69 ff VgV. 73 VgV Architekt – BGH, Urt. v. 19.04.2016 – X ZR 77/14 – Planungsleistung Eisenbahnüberführung Rüsselsheim – Honorar – §§ 102 GWB, 13 II, III, 20 VOF – pauschale Vergütung – unterlassene Rüge gegen die pauschale Vergütung – amtlicher Leitsatz: Hat sich ein Architekt oder Ingenieur an einem nach der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen durchgeführten, dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegenden Vergabeverfahren beteiligt, in dem für über die Bearbeitung der Angebotsunterlagen hinausgehende Leistungen eine pauschale Vergütung als abschließende Zahlung vorgesehen ist, kann er die Bindung an diese Vergütung nur durch Rüge gegenüber dem Auftraggeber und Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens beseitigen. Unterlässt er dies, stehen ihm keine weitergehenden Honoraransprüche für die in Rede stehenden Leistungen zu. Das gilt unabhängig davon, ob eine Vergütung als zu gering und deshalb nicht angemessen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF 2009 beanstandet wird, oder ob der Auftraggeber nach Ansicht des Bieters im Vergabeverfahren als Angebot nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mit einem höheren Betrag zu vergütende Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt hat. – vgl. §§ 29 II, 69 ff VgV.

73 VgV VOF – OLG Bremen, Beschl. v. 29.01.2016 – 2 Verg 3/15 – Planungsleistungen Scharoun-Bau – VOF – Verhandlungsverfahren – Aufhebung im VOF-Verfahren (?) – Aufhebung wegen ungesicherter Finanzierung etc. bzw. Änderungen des Auftragsgegenstandes – fortbestehender Vergabewille – unberechtigte Aufhebung (zum einen in der VOF nicht geregelt – aber auch bei analoger Anwendung der §§ 17 VOL/A, 17 VOB/A nicht eingreifend): „Da sich das Verhandlungsverfahren als ein dynamischer Prozess darstellt, in dem sich durch Verhandlungen Veränderungen ergeben können (BGH, Urteil v. 10.09.2009 – VII ZR 255/08 – BeckRS 2010,07502; Weyand, a.a.O., Rn. 121 zu